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『簡體書』礼法融合的当代超越

書城自編碼: 3891068
分類: 簡體書→大陸圖書→法律理論法學
作者: 史广全 著
國際書號(ISBN): 9787519780616
出版社: 法律出版社
出版日期: 2023-07-01

頁數/字數: /
書度/開本: 大32开 釘裝: 平装

售價:NT$ 319

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內容簡介:
本书运用日常生活批判理论,对中国传统法律文化的礼法融合特质进行了分析,从立法、司法、法律思维与法律教育及法学学术等领域论证了中国传统法律文化的日常化属性,阐述了中国传统法律文化礼法融合与日常化的内在社会机理与外在法文化推动力,指出礼法融合与日常化的中国传统法律文化对中国古代社会的积极作用和消极影响,当代日常生活仍然是礼法融合传统法律文化赖以生存的寄居之所。在当下法律全球化与法律现代化的法律发展潮流背景下,亟需对中国传统法律文化的礼法融合与日常化进行超越,其主要途径就是要对当代日常生活进行批判重建。
目錄
绪论超越礼法融合研究的理论反思与工具选择
一、超越礼法融合研究的理论反思
(一)研究虽多却陈陈相因,难于突破
(二)缺少适当而有效的方法论
(三)学科界分、学术壁垒影响研究深入和拓展
二、日常生活批判理论:超越礼法融合研究的工具选择
(一)日常生活批判理论在西方的演进历程
(二)日常生活批判理论在中国的引入与发展
三、运用日常生活批判理论研究超越礼法融合问题的可行性
(一)日常生活批判理论与超越礼法融合研究在价值取向上具有一致性
(二)日常生活批判理论与超越礼法融合研究在内容上具有重合性
(三)日常生活批判理论与超越礼法融合研究在学科领域和基本思路上具有交叉性
第一章超越礼法融合:当代法律文化对非日常化的追求与呼唤
第一节法律全球化趋势
一、法律全球化
二、法律全球化的影响
三、“一带一路”对法律全球化的推动
(一)“一带一路”倡议的提出及其相关内容
(二)“一带一路”对法律全球化的促动
第二节法律文化的现代性追求
一、现代性的概念及由来
(一)现代性的概念
(二)现代性的由来
(三)如何理解和把握现代性
二、关于现代性概念的代表性观点
(一)安东尼·吉登斯的观点
(二)米歇尔·福柯的观点
(三)尤尔根·哈贝马斯的观点
三、法律文化的现代性
(一)法律文化现代性的概念与韦伯的法律文化现代性理论
(二)法律文化现代性的精神维度
四、中国法律文化的现代性追求
第三节法律文化现代化运动
一、法律文化现代化的内涵
二、法律文化现代化的内容
三、法律文化现代化的地位和价值
第二章礼法融合:中国传统法律文化总体精神的日常化
第一节礼法融合:中国传统法律文化发展演进的主线
一、礼法融合的概念与内涵
二、礼法融合的历史发展
(一)礼法融合第一阶段:秦汉至隋唐的法律道德化
(二)礼法融合第二阶段:两宋至清末的道德法律化
第二节礼法融合的外显法文化推动力及其深层社会机理
一、礼法融合的外显法文化推动力:法家与儒家的理论博弈
(一)儒家性善论与法家人性好利论的人性论分野
(二)儒家和法家天人关系理论方面的分歧
(三)儒家主德治与法家主法治的博弈
(四)儒家的有限君权论与法家的绝对君权论的迥异
二、礼法融合的深层社会机理:强大的日常生活世界的支撑
(一)中国古代发达的传统农业文明是强大的传统日常生活世界的基石
(二)强大的日常生活世界是经验式的和自然主义的文化模式基础
(三)经验式和自然主义的文化模式逐渐渗透并侵入非日常的社会活动和自觉的精神生产活动之中,在法律文化领域就体现为礼法融合
第三节礼法融合的本质:传统法律文化的日常化
一、从礼的起源来看礼的日常化属性
(一)礼源于祭祀
(二)礼源于俗
(三)礼源于交换
(四)礼源于人性
二、从礼的分类来看礼的日常化属性
(一)吉礼
(二)凶礼
(三)宾礼
(四)军礼
(五)嘉礼
三、从礼的概念来看礼的日常化属性
(一)辞书的界定
(二)通行的教材类书籍对礼的概括
(三)一些著名学者对礼的概念的界定
四、从礼的实质来看礼的日常化属性
五、从礼的基本精神即亲亲、尊尊来看礼的日常化属性
六、从礼的社会功能来看礼的日常化属性
(一)政治功能:联系血缘伦理与政治伦理
(二)伦理功能:维护伦理秩序
(三)道德评价功能:行为合于理
第三章法律内容的礼法融合:传统立法的日常化
第一节对以自然经济为主体的自在的活动方式的维护
一、贯彻“重农抑商”原则
(一)“重农抑商”的理论基础与立法开端
(二)“重农抑商”之立法概貌
二、追求对自然经济下小农社会秩序的维护
(一)法律体系:系统而完备的行政法、严密而发达的刑法(公法)与相对分散、落后的民商法(私法)
(二)刑事立法打击的重点:重惩思想犯与伦理犯
三、注重法律的教化价值
(一)“教化”的内涵
(二)传统立法中体现注重教化的若干表述
四、以“无讼”为最高理想
(一)实体法上“无讼”的规定
(二)程序法上“无讼”的诉求
(三)司法方面的“无讼”措施
第二节对以传统习俗、经验、常识为主要内容的经验主义活动图式的维护
一、崇古、恋古:对传统、经验和习俗的敬仰
(一)将古代的制度直接纳入律典中,即以古制入法
(二)用古代的礼阐释现行立法,即以古礼释法
(三)用古代的法制衡量品评现行立法,即以古法作为品评褒贬今法的标准
二、家法族规:家族内部传统、习俗和规约的法律化
(一)家长、族长的法律地位
(二)家法族规的制定
(三)家法族规的颁布
(四)家法族规的内容:尊祖敬宗
第三节巩固生存本能、血缘关系、天然情感等自然主义的立根基础
一、“则天”立法的自然主义
(一)在行政管理方面以天为法,“则天”设官分职
(二)在刑事立法方面模仿自然界,“则天”设立刑制
(三)遵循自然界时令运行规律,“则天”行刑
(四)窥探天的喜怒哀乐,“则天”赦罪
(五)以自然界的变故为契机,“则天”录囚
二、重视天然情感的人情主义
(一)以人情为基础,缘情制礼(法)
(二)体现人情主义原则规定众多,编织出一套与日常生活世界人情之网相适应的法制网络
三、强调环境保护的自然主义
(一)有关保护环境的官署与相关法律
(二)有关环境保护规范的自然主义色彩
第四节强化家庭、道德等自发的调控系统
一、强调对家庭这一日常生活世界基本细胞的维护
(一)强调“娶妻如之何,必告父母”,确立家长对子女婚姻的决定权
(二)强调家庭成员不得擅自动用家庭财产,确立家长对家庭财产的支配权
(三)要求子女必须遵从家长的教令,确立家长对子女的惩罚权
(四)确立侵犯亲权加重处刑的原则,将“不孝罪”入于“十恶”
(五)要求家长承担管理家庭的义务,确立家长政治上的责任
二、突出强调宗族秩序,确立了伦理原则
(一)两汉时期:传统立法奠定了法律儒家化(伦理化)的基础
(二)三国两晋南北朝时期:传统立法贯彻“引礼入律”,法律伦理道德化
(三)隋唐及其以后时期:传统立法全面确立了礼的精神的权威,“一准乎礼”,礼法融合与日常化达到圆熟境界
第四章司法的礼法融合:传统司法的日常化
第一节原情司法,体现了“自觉的精神活动的自在化”
一、“原情司法”的根源:“缘情立法”与和谐价值追求
(一)中华法系立法上缘情立法,司法上必然要求原情司法
(二)儒家追求和谐的法律价值取向,决定了中华法系的原情司法
二、“原情司法”的表现:为情屈法
三、“原情司法”淡化了法律逻辑
第二节司法活动、司法判决追求艺术性及趣味性
一、传统司法审判活动的艺术性、趣味性
二、传统司法判词所体现的艺术性、趣味性
第三节司法活动掺杂鬼神化、神秘主义化的成分
一、“法天道”置法司:“天讨、天罚”观念的流露
二、秋冬行刑:司法时令对天道的遵循
三、“灾异赦宥”:对上天谴告的回应与检讨
四、神明裁判:依照神意裁断
五、公正廉明的象征:独角兽“獬豸”
六、追求福报:“行善”与“积阴德”
第四节司法官的“父母官”角色
一、传统司法官的“父母”地位:在法庭上称“老爷”,当事人则自称“小民”“小的”
二、传统司法官履行“父母”职权:在审判过程中斥责、体罚当事人
三、传统司法的司法判决:父母对子女的说教
第五节司法判决的宗旨在于追求息讼求和、尊贵卑贱和重义轻利
一、传统司法判决宣扬“息讼求和”思想
(一)在古代司法官员看来,健讼是民有争心的体现,是对统治秩序的威胁,是对社会和谐的破坏
(二)在无讼观念的支配下,讼案的多寡往往标志着一个地方官是否尽到了教化的责任,是否称职
(三)对于民间那些挑唆词讼从中渔利的讼师、讼棍,往往严惩,以警示社会
二、传统司法判决强调尊卑贵贱等级
(一)中国古代司法中强调尊卑贵贱精神的判决比比皆是
(二)即使尊者触犯了法律,也要为尊者讳,父母官也会斟酌案情不伤及他们的面子,这就是中国传统法律文化中“礼不下庶人、刑不上大夫”
三、传统司法判决灌输重义轻利的取向
第五章法律思维、法律教育与法律学术上的礼法融合:传统法律思维、教育与学术的日常化
第一节传统法律思维的礼法融合与日常化
一、传统法律思维是以“天人合一”为基础的和谐价值思维,体现了整体性和模糊性
(一)传统法律思维属于“天人合一”的整体思维
(二)传统法律“天人合一”整体思维方式决定了法律价值观念以和谐为中心
二、以性善论为基础的德治和教化思维,体现了传统法律思维的自发性与重复性
(一)儒家哲学的“性善论”是中华法系的理论基础
(二)西方法哲学家则倾向于“人性恶”,从而导致追求法治思维
(三)中西法律思维中不同的立法哲学基础是由其经济基础决定的
三、以伦理为本位的义务型思维,体现了传统法律思维的非个体性
四、重实体轻程序的司法过程思维,体现了传统法律思维的经验性和常识性
五、寻求实质正义的非逻辑性思维,体现了传统法律思维的实用性
(一)传统的中国人所崇拜的,更倾向于社会之中的实实在在的人,这种人就是过去的权威人物——祖宗
(二)中国传统文化导致古人的思维方式特别强调法律的情感因素,强调立法和司法都要合乎“人情”
(三)人们在立法和司法方面都不重视理性分析
第二节传统法律教育的礼法融合与日常化
一、传统法律教育的历史发展
(一)传统法律教育的萌芽时期(夏、商、西周):学在官府,法律教育寓于“礼教”之中
(二)传统法律教育的产生与初期阶段(春秋、战国):学术下移,法律教育萌发于私学之内
(三)传统法律教育的成型阶段(秦、汉):从以法为教、以吏为师到私家授徒
(四)传统法律教育的发展阶段(魏、晋、南北朝):专门法律教育之官“律博士”的设立
(五)传统法律教育的繁荣时期(唐、宋):法律教育成为官学
(六)传统法律教育的衰落时期(元、明、清):法律教育沦为“末学”
二、传统法律教育的礼法融合与日常化特征分析
(一)传统法律教育形式为私学官学并存,私学是主要的法律教育形式
(二)传统法律教育培养目标的功利性、实用性与教育对象的局限性
(三)传统法律教育内容的儒家化、伦理化
第三节传统法律学术的礼法融合与日常化
一、传统律学的历史发展
(一)先秦法家化的律学:刑名律学
(二)两汉儒家化的律学:经学律学
(三)表面摆脱经学实际仍受儒家思想主导的律学:魏晋律学
(四)集以往律学成果之大成并“一准乎礼”的律学:隋唐律学
(五)走向实用化的律学:宋明律学
(六)以注释与考证为特色的律学:清代律学
二、传统律学的礼法融合与日常化特征分析
(一)传统律学附着于“律”,衍生于“律”,具有非独立性,缺乏发展的自主性
(二)传统律学以儒学为灵魂,注重教化,缺少反思和批判品格
(三)传统律学具有实用性,缺乏理论性
(四)传统律学研究者往往不以律学研究为业,他们身份多样,未能形成独立的职业阶层
(五)传统律学传习途径以私相授业为主,具有“私学化”的特色
第六章超越礼法融合的历史合理性:礼法融合的浅表积极作用与深层消极影响
第一节礼法融合的浅表积极作用
一、对促进中国古代政治稳定的作用
(一)使“三纲”法制化,强化了对家国一体封建国家的法律确认
(二)使官僚、贵族享受司法特权,巩固了封建国家统治基础
二、对中国古代社会和谐的促进作用
(一)礼法融合的民事法律通过对婚姻家庭和亲属关系的调节促进了社会和谐
(二)礼法融合的刑事法律通过对宗法家族关系的巩固和对血缘亲情的保护促进了社会和谐
(三)礼法融合的行政法律通过有效的对官吏管理和对社会治理促进了社会和谐
第二节礼法融合的深层消极影响
一、在政治上的深层消极影响:日益专制化
(一)促使皇权日益膨胀,日趋专制化
(二)导致言谏制度越来越没落,皇权日趋专制
(三)使厂卫特务组织得以诞生并日渐嚣张,廷杖等法外之刑酷滥,皇权专制达到顶峰
二、在经济上的深层消极影响:日益小农化
(一)利用均田、抑制土地买卖等途径维护小农土地经营条件
(二)贯彻诸子均分财产继承制度使土地占有的面积不断分割,越来越小,从根本上杜绝了大土地占有的可能性
(三)规定了小农生产的规模标准,从而得以维持劳动力的再生产
(四)为了保证小农生产的顺利进行,禁止父母在世时兄弟别籍异财
(五)为了保证小生产者具有一定数量的田产,抑制豪强占田过限,限制土地兼并
(六)提倡重农抑商,限制土地兼并
三、在文化上的深层消极影响:日趋僵化
(一)禁锢人们思想的紧箍咒:礼教
(二)束缚知识分子的牢笼:科举
(三)钳制知识分子的镣铐:文字狱
第七章超越礼法融合的理论模式:人的现代化与日常生活批判
第一节影响当代日常生活的诸种法律文化因素
一、中国传统法律文化
二、来自苏联的法律文化
三、西方法律文化
四、中国特色社会主义法律文化
第二节现代法律文化面具下的乡村心灵:礼法融合传统法文化的壁垒
一、当代中国法律文化的现状:二元结构
二、当代中国法律文化“二元结构”的现实表现
三、中国法律文化“二元结构”的本质:法律文化日常化与非日常化的对立
第三节超越礼法融合的理论内核
一、超越礼法融合的日常生活批判理论定位:追求法律文化的非日常化
二、沉重的羁绊:当代日常生活对超越礼法融合的阻滞
三、日常生活批判与人的现代化:超越礼法融合的理论抉择
(一)超越礼法融合以人的现代化为基础
(二)日常生活批判是人的现代化的必经之路
第八章超越礼法融合的实践模式:由日常化到非日常化的跃迁
第一节用现代法律精神改造日常生活主体,进行现代法律文化精神启蒙
一、通过多种途径进行现代法律文化精神启蒙
(一)通过大众传播媒介宣传现代法律文化精神
(二)通过正规的法律教育培育现代法律文化精神
(三)通过非正规的法律教育弘扬现代法律文化精神
(四)通过高层次的法学理论研究开拓现代法律文化精神
(五)通过法律实践活动中的信息传播与交流让人们信仰现代法律文化精神
二、深化对礼法融合传统法律文化的批判
第二节确立超日常的法律化社会运行机制
一、公共行政的法制化、民主化和科学化
(一)法制化、民主化和科学化是公共行政现代化的标志
(二)法制化、民主化和科学化的互动
(三)行政行为民主化
二、司法民主化
(一)司法民主的内涵
(二)司法民主的内容
三、村民自治的法制化
(一)村民自治的发展演进
(二)村民自治对中国现代法律文化精神培育的意义
第三节鼓励符合现代工业文明的新的生存方式和活动模式对传统日常生活结构的冲击
一、为农村剩余劳动力进城务工提供保障
(一)进城务工人员法律意识转变的理论分析与启示
(二)进城务工人员法律意识转变与维权意识
二、加快户籍制度改革,推动城市化进程
(一)户籍制度的历史与本质
(二)我国户籍制度的近现代变革
(三)我国现行户籍制度亟待改革
(四)改革户籍制度,推进我国农村城市化进程
三、推进农村土地制度改革,突破小农经济,实现农业产业化、规模化、现代化
(一)家庭承包经营极大地解放和发展了农村生产力
(二)农村家庭承包经营在向市场农业发展中遇到的诸多矛盾和问题
(三)在家庭承包经营条件下进行改革,突破小农经济,逐步实现农业规模化、产业化和现代化
结语日常生活批判:中国传统法律文化的现代化之路
参考文献
致谢

 

 

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