新書推薦：
《
波段交易的高级技术：股票和期权交易者的资金管理、规则、策略和程序指南
》
售價：NT$
442.0
《
人，为什么需要存在感：罗洛·梅谈死亡焦虑
》
售價：NT$
381.0
《
锁国：日本的悲剧
》
售價：NT$
437.0
《
AI智能写作： 巧用AI大模型 让新媒体变现插上翅膀
》
售價：NT$
330.0
《
家庭养育七步法5：理解是青春期的通关密码
》
售價：NT$
279.0
《
三体（全三册）
》
售價：NT$
512.0
《
天象之维：汉画像中的天文与人文
》
售價：NT$
490.0
《
妓女与文人
》
售價：NT$
179.0
|
| 編輯推薦： |
本书首次出版于1968年，1983年出版第2版，是德国法学体系理论领域最重要的著作之一。作者卡纳里斯教授被誉为“民法教父”，具有世界性的学术影响力。他认为法学中的体系思维属于争议极大的法律方法问题，本书对体系的功能、概念等加以论述，并在此基础上回应批判的声音。
作为德国法学理论界的经典著作，以及刑事法学界关注的重点著作之一，本书在其他大陆法系国家也产生了重大影响。
|
| 內容簡介： |
|
一般体系概念的基本特征是秩序和统一性。法秩序的价值一致性和内在统一性是法体系的基础。近代法律史中出现的诸多体系概念，如形式逻辑体系、公理演绎体系、纯粹概念体系、问题关联体系、冲突裁判体系等都无法实现这一目标。从正义理念和平等律中可以推出，法体系是一般法律原则的价值论—目的论秩序。体系具有开放性，客观体系因基础评价的变迁而变迁，科学体系的开放性是科学认识非封闭性的必然结果。体系的动态性不同于体系的开放性。动态体系通过位阶相同的、可相互替代的若干要素之间的相互作用形成法律效果，可在正义的一般化和个性化倾向之间取得平衡。现行法原则上是非动态体系。基于体系找法是目的性论证的一种形式，故而要对体系论据进行目的性审查。体系构建存在限度。体系断裂源自评价矛盾和原则矛盾，体系陌生的规范产生自法秩序整体内部中孤立存在的评价，体系漏洞则是评价漏洞的结果。论题学虽然无法正确反映法学的结构，但可发挥紧急辅助工具和体系化固定筹备阶段的作用，与体系思维相互补充。
|
| 關於作者： |
〔德〕克劳斯-威廉·卡纳里斯（1937—2021)，1972年接替卡尔·拉伦茨成为慕尼黑大学民法、商法、劳动法与法哲学教授，2005年荣休。作为德国联邦司法部召集的给付障碍法委员会成员，卡纳里斯教授对德国2002年债法改革贡献卓著。其一生所获殊荣颇多，曾荣获德意志研究基金会颁发的莱布尼茨奖、德意志联邦共和国一等十字勋章等。
卡纳里斯教授的主要研究领域为民法、商法、法学方法论与法哲学。其代表性作品主要有《法律漏洞的确定：法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究》《法学中的体系思维与体系概念：以德国私法为例》《德国私法中的信赖责任》《分配正义在德国合同法中的意义》等，续写多部重要教科书和评注，并围绕法学方法论、基本权利与私法的关系、信赖保护等各种主题发表大量论文，其中有关信赖责任的研究被誉为“法学上的发现”。其教科书、评注以外的主要作品被收录于《克劳斯-威廉·卡纳里斯作品全集》，涵盖“法理论”“信赖责任”和“私法”三大领域。其学术影响力远远超出德语国家的范围，许多作品被翻译为包括中文在内的多国语言。
译者：陈大创，中南财经政法大学法学院讲师，中国政法大学法学学士、文学学士、法学硕士，德国科隆大学法学院LLM、法学博士。主要研究方向为民法、信托法、案例教学法。出版德文专著一部，发表论文、译文若干。
|
| 目錄：
|
目录
第一章 体系思维在法学中的功能
一、秩序和统一性作为一般体系概念的特征
二、法秩序的评价一致性和内在统一性作为法学体系的基础
（一）一致性和统一性作为科学理论上和诠释学上的前提
（二）一致性和统一性作为法理念的衍生和假设
第二章 体系的概念
一、无法从法秩序的评价一致性和内在统一性思想中获得
正当性的体系概念
（一）“外部”体系
（二）“纯粹”基本概念体系
（三）形式—逻辑体系
（四）作为问题关联的体系
（五）生活关系体系
（六）黑克和利益法学的“冲突裁判体系”
二、从法秩序的评价一致性和内在统一性思想中发展体系概念
（一）体系作为价值论或者目的论的秩序
（二）体系作为“一般法律原则”的秩序
第三章 体系的开放性
一、“科学体系”的开放性作为科学认识的非封闭性
二、“客观体系”的开放性作为法秩序的基础评价的可变迁性
三、体系的开放性对法学中的体系思维和体系构建之可能性
的意义
四、体系变迁的前提条件和客观体系变迁与科学体系变迁
之间的关系
（一）“客观”体系的变迁
（二）“科学”体系的变迁
第四章 体系的动态性
一、维尔伯格的动态体系的特征
二、动态体系与一般体系概念
三、动态体系与现行法
（一）非动态体系原则上的优先性
（二）动态体系部分的存在
四、动态体系的立法和方法论意义
（一）动态体系和进行更强烈区分的要求
（二）动态体系与一般条款
（三）动态体系在一般条款与固定要件之间的中间位置以及对
三种可能构造进行结合的必要性
第五章 体系与找法
一、体系性归置和目的性内容的揭示
（一）“体系解释”
（二） 通过体系填补漏洞
二、体系在法律续造时对于维持评价统一性和一致性的意义
（一）评价矛盾的避免
（二）漏洞的确定
三、立法建构的评价内容
四、基于体系找法的限制
（一）目的性审查的必要性
（二）体系续造的可能性
（三）体系正确性与实质正义
（四）体系构建的限度作为基于体系找法的限度
第六章 体系构建的限度
一、体系断裂
（一）体系断裂作为评价矛盾和原则矛盾
（二）评价矛盾和原则矛盾与类似现象的区别
（三）通过法律续造避免评价矛盾和原则矛盾的可能性
（四）违反体系的规范的拘束力和体系思维对立法者的约束
的问题
（五）保留的体系断裂对于法学中体系思维和体系构建之
可能性的意义
二、体系陌生的规范
（一）体系陌生的规范作为对法秩序统一性思想的违反
（二）违反体系的规范的解释和效力
三、体系漏洞
（一）体系漏洞作为评价漏洞
（二）体系漏洞作为非体系导向的思维方式的突破口
第七章 体系思维与论题学
一、关于论题学的特征
（一）论题学与问题思维
（二）论题学和基于“普遍接受的意见”或者“常识”的前提
正当性
二、论题学对于法学的意义
（一）对论题学原则上的批判
（二）论题学尚存的可能性
第八章论点
参考文献
索引
译后记
|
| 內容試閱：
|
中文版推荐序一
自21世纪初以来，法学方法论在我国法理论界渐成显学，个中原因诸多，但一定程度上与域外特别是以德国为代表的欧陆方法论论著经由译介而为我国学界所继受有关：比如，卡尔·拉伦茨教授所著的《法学方法论》经由陈爱娥博士译介引进而为大陆学界所接触，时至今日在方法论领域仍居不可撼动之地位。不过，纵览近年来法学方法论领域对域外法学方法论论著的译介工作，虽有众多学者无私投入精力，但仍有相当多尚待改进的余地。一者，在纵向时间上，针对特定理论问题，往往无法对学术发展史上之重要文献进行完整译介，而是译者止步于片段式抽取译介，易生只见树木不见森林之弊端。二者，在横向广度上，法学方法论诸多领域的经典著作，特别是专题性研究专著的译介，尚为一片空白，无力推动研究向深处全面发展。
此二问题，在法体系理论领域同样存在。自启蒙运动破除中世纪蒙昧禁锢，欧陆学者得以运用人类理性，历经迭代演进，首先在自然科学领域，将自身对外在客体之认识，构建成逻辑自洽之公理体系，冠以科学之尊号，尤以数学为其代表。自此，“体系”与“科学”便紧密相连。而以人类自身之行为为规范对象的法学，亦孜孜不倦寻求分享这一殊荣。无论是“莱布尼茨－沃尔夫”时期的理性自然法学派，抑或普赫塔时期达到巅峰的概念法学派，都试图运用公理方法建构法律科学体系。此种极端的公理演绎体系，很快迎来自由法学派和利益法学派的猛烈抨击。主要由利益法学派代表人物黑克所提出的“内部体系—外部体系”的区分，虽被我国学者奉为圭臬，然而，对于20世纪以后体系理论的新近发展，却仅有零星介绍，更遑论对此宏大历史线条上的各具体发展阶段的详细译介。而在横向上，特别是对体系与法律适用和法律续造之关系、体系构建、体系断裂等相关具体问题，现有译介成果更是未能覆盖。
历史业已发生变化，我们应当把法体系理论置于当今整个思想的气候与氛围之中加以审查。应当看到：社会高度分化的复杂性使得人们将越来越多的精力用于随机决策、具身伦理与个体筹划，而强调宏大叙事、格式（一般）演绎与体系思维的传统经典科学在此过程中逐渐趋于式微，甚至走向“至暗时刻”。种种量子态表明，人们越想要在智性领域接近真相，越需要摆脱整体解释，甚至需要彻底拒斥实证科学的气质，遁入还原主义的轨路。这似乎意味着，知识可能不再绝对地来源于纯粹理性，更多地可能来自经验；普遍主义和逻各斯中心主义逐渐沦为清算对象，多元因果和“选择性亲和”成为意识流；等等。如果说经典（自然）科学生产结构化的知识，那么，依据或类比这种规准建构的经典社会科学必然在认识论上承诺或采用“二级结构”。尽管阿尔弗雷德·舒茨的本来目的是想借此在社会科学和自然科学的范式中作出区分，从而指明一条“非经典社会科学”的路径，但我们仍有理由确信能够对社会科学进行可靠的描述，并能够对作为“一级结构”的社会结构或关系的意义进行析取；一旦“一级结构”的意义被悬搁，作为“二级结构”的社会科学便可能成为某种虚无。可是，当下激进的智性追求使得这些接近或掌握真理的图式、方法反而变得具有某种“痴性”，人们不敢也无须再徜徉在“科学世界”，于是，规范科学被迫向“生活世界”逃逸。
规范科学的形态学标志开始瓦解，“体系”及其思维作业开始显得不那么重要：规范可以附着于争议与事件而产生和存在，解释可以屈从于主观与心性而成型和变化。前者有“判例法”作为倚仗，有“领域法”背书；后者有“能动主义”为矫饰，有“现实主义”（司法信任）而续造。虽然我们应当承认，这些观念并未将“体系”完全抹杀，但“体系”却仅在局部被矮化为某些操作工具，它不再是规范知识之生产方式，也不再为规范知识的自组织提供有益的效价。若秉承“存在即合理”表面语义所建构的那种粗糙真理观，则我们完全可以大而化之地得出结论，至少在某个或某些法律地理（人类的法律视域）的观测内，抛弃“体系”并不是什么荒诞而无法想象的事情。如此一来，这个问题便成了过分棘手而又不得不找到答案的那个——“体系”对我们而言真的重要吗？
在智识的竞技领域，最扰动心弦的一种导向，是文化间性主义和多元主义的分析，它浸润着法律人类学的学科智慧。如果说弱化“体系”的惯式伴随着异质文化输入，则语言结构的极化将被凸显为核心解释要素。这一点很容易从当代中国法学方法论之演进和发展的过程寻得端倪，这个过程始终伴随着以德语为主的法学学术语言的竞争。一旦有人作出推问，如若最先被引介的知识总是以德语书写，则“体系”是否也会成为我们所期待的那种潜移默化的效果？这就好比有人试图以“法律的社会科学研究缘何源自并兴盛于美国（而非德国）”为口实，试图探寻美国和德国两种法律文化基因变异、区隔的一般规律和基底逻辑那般——便必然构筑起“德国传统（教义学传统）—英美传统（判例法传统）”二元对垒的局面，继而陷入无尽争执的泥淖。但它们真如人们想象的那样，存在着不可调和的矛盾吗？或者说，这种文化类型学的框架，究竟能够帮助我们更加切近认识的真理，还是平添了我们更多认识上的烦恼？
终极答案我们不得而知，这种对垒和争论或许还将持续下去，我们能清晰知道的是，英美法系传统中曾有过构建“体系”的深刻尝试：比如由杰弗里·吉尔伯特、杰里米·边沁、詹姆斯·斯蒂芬、塞缪尔·马奇·菲利普斯等接续建构的理性主义证据法传统，大陆法系传统中亦曾有过体系思维的悖逆构想：特奥多尔·菲韦格于1953年出版的成名作《论题学与法学：论法学的基础研究》便是典型的例证。其在书中宣称，只有借助论题学思维，而非体系思维，才能正确把握法学的结构。倘若以“时空压缩”的逻辑建立思想实验，则是否意味着“体系”的零和之争已在欧陆（法学方法论）传统的纵向捭演中得到缓释或统合？然而，事实上，菲韦格的“异见”甫一问世，即遭到了体系思维支持者阵营的强烈阻击，其中最引人瞩目者就是克劳斯－威廉·卡纳里斯。他以教授资格报告为基础，于1969年出版了《法学中的体系思维与体系概念：以德国私法为例》一书，随即成为德国法学理论上系统讨论法体系问题的重要文献。该书第七章对菲韦格的论题学观点进行了原则性批判，最后也提出了“论题学尚存的可能性”。这样一本浓缩了法文化隔膜与体系思维合理性之争的重要著作，今由陈大创博士译出，它的出版确实是法学汉语翻译上的一件大事和幸事，当击节庆贺。
《法学中的体系思维与体系概念：以德国私法为例》一书，分七章对法学中的体系理论进行了全面论述（第八章为论点）。在前两章中，其以体系思维在法学中发挥的保障评价一致性与内在统一性的功能为出发点，排除学说史上的不适于发挥此功能的体系概念，提出以一般原则为基础的目的论—价值论体系概念，并在第三章深入阐述了体系的开放性特征，紧接着在第四章论述了与体系开放性相关的动态体系问题。第五章和第六章则涉及实践性法学，亦即体系与找法、体系构建之限度等问题。第七章则是对论题学思维之批判。如此，《法学中的体系思维与体系概念：以德国私法为例》一书，在纵向和横向上全面覆盖了法体系理论的相关知识点。
卡纳里斯教授在其撰写的法学方法论著作中，从未止步于阐述纯粹抽象的法理学理论，而是一以贯之地追求部门法教义学和法理学理论的有机结合。恰如本书副标题所揭示的一样，其不断借助部门法教义学上之具体经典案例和争议问题，归纳、发展出自己的抽象的法理学理论，同时借助由此发展出来的理论反哺解决部门法问题。具备此种横跨理论法学与部门法学之知识储备和研究能力，是很多德国法学大家之共同点。而在我国，理论法学与部门法学之间长期隔阂，甚至相互轻视。在此背景之下，卡纳里斯教授的此种研究范式，尤其值得中国法学界借鉴。
总之，本书是我国读者深入了解和研究德国法学中法体系理论所无法绕过的高地，必将在中国法学界激起同样的理论涟漪。
卡纳里斯教授一生笔耕不辍，著作等身。除本书外，其诸多专著都是相关领域的经典之作：如其博士论文《法律漏洞的确定》使其二十六岁即在德国法学界声名鹊起，其教授资格论文《德国私法中的信赖责任》是德国信赖责任的集大成者，被誉为媲美“缔约过失责任”的法学发现。此外，其续编了拉伦茨所著的《法学方法论》和《债法教科书》、卡佩勒所著的《商法》，并负责修订《德国商法典施陶布法律评注》中的《银行合同法》。他的诸多作品被翻译成包括中文在内的多国语言，在世界范围内产生了重要影响。卡纳里斯教授曾当选为巴伐利亚科学院院士、欧洲科学与艺术学院院士、奥地利科学院院士、伦巴第科学与人文学院院士、伦敦高级法律研究会会员、日本科学促进会会员等，被里斯本大学、马德里大学、格拉茨大学、雅典大学、维罗纳大学等授予荣誉博士学位，并荣获德意志研究基金会颁发的莱布尼茨奖、德意志联邦共和国一等十字勋章等，被誉为“民法教父”，具有世界性的学术影响力。
卡纳里斯教授1937年7月1日出生在德国莱格尼察，于2021年3月5日在慕尼黑逝世，享年83岁。他的逝世是德国法学界的巨大损失。2002年4月，卡纳里斯教授由南京大学法学院方小敏教授陪同访问我国北京、西安、上海等地，本人有幸在中国政法大学聆听了他的学术讲座，目睹大师之真容，对其学问与学术风度印象深刻，感佩之至。译者陈大创博士乃本人多年的羽毛球球友，其本科在中国政法大学修读法学与德语双学位，硕士就读于中国政法大学比较法学院，后赴德国科隆大学，在著名法学家诺伯特·霍恩（1936—2023）教授门下攻读LLM及法学博士学位。其德文功底扎实，译文精准流畅，很大程度上保证了阅读的流畅度和愉悦感，特此向读者推荐。
舒国滢
于北京北三环夕峰吟斋
2023年11月10日
中文版推荐序二
克劳斯－威廉·卡纳里斯是20世纪德国最重要的法教义学家和法学方法论理论家之一。《法学中的体系思维与体系概念：以德国私法为例》一书，是奠定他这一声誉的最早期作品之一。通过本译作，该作品首次得以为广泛的中国法学界读者所触及。这一译作早就值得期待，因为几乎其他任何一部作品，都无法像当前这部篇幅短小的专著一样，如此清晰地体现由克劳斯－威廉·卡纳里斯发展出来的评价法学之流派的法理论基本观点。
正如卡纳里斯在第2版序言所述，本书源自其在1967年向慕尼黑大学法学院所作的教授资格报告。本书首版于1969年出版，很快便脱销，第2版于1983年出版。为能正确地对卡纳里斯的早期作品进行梳理，我们必须知道，德国大学的教授资格申请程序，除教授资格报告——该报告通常不以专书的形式，而是多以期刊论文的形式公开发表——以外，还需要额外提交一部大型专著，亦即所谓的教授资格论文。只有教授资格论文被法学院接受之后，才有可能作教授资格报告，教授资格申请程序方可能完成。克劳斯－威廉·卡纳里斯的教授资格论文，是一部同样享有巨大声誉并持续地影响了德国私法的作品——《德国私法中的信赖责任》。该书于1971年出版——同样很快脱销——并于1981年不加修订重印。最后，属于其早期作品三部曲之一的，还有其1964年的博士论文《法律漏洞的确定》，该书的修订第2版同样于1983年出版。借助这三部作品，克劳斯－威廉·卡纳里斯为其在德国民法教义学和法学方法论领域丰富的毕生著述奠定了基础。
上述三部作品相互补充。其博士论文描述了一种法律解释和法律续造方法的体系，漏洞概念位于其核心位置。教授资格论文则是一部民法教义学原创力的杰作。该书始终如一地从博士论文中汲取实践滋养。与此同时，卡纳里斯在《德国私法中的信赖责任》一书中，直观地展示了从其对评价法学之解读中引申出来的方法论结论。此种独特之解读的前提，是依托成文法本身以及超越成文法进行的一方面是目的论的，另一方面则是体系论的作业。卡纳里斯通过对诸多被揭示的立法者的评价进行归纳的方式，发展出信赖原则。但是，他从不完全信任从纯粹的成文法上的具体解决方案中得出的归纳结论，即使其可比较性在具体个案中可能看起来非常有信服力。相反，他的工作方式，要求总是要对以下问题进行目的论的审查思考，即审查成文法的归纳性工作所得出的原则，是否同时符合法秩序整体上之目的。因此，目的论体系的法学思维便成为其前提，而卡纳里斯最终将《法学中的体系思维与体系概念：以德国私法为例》一书聚焦于该思维。如此，本书通过坚定的法理论视角，对其早期三部主要作品的方法论和法教义学基础进行了补充。
如果人们在今天的讨论现状之背景下，阅读这部五十多年前诞生的作品，则卡纳里斯所关注的某些法理论争议，具有时代性，因为其反映的是20世纪60年代德国法学界的讨论状态。譬如，卡纳里斯对作为体系性法律思维之对立模式的论题学的详尽研究（第七章），只有结合当时围绕特奥多尔·菲韦格的争议之作《论题学与法学：论法学的基础研究》的激烈讨论这一背景，才能被人理解。这一讨论在20世纪60年代——亦即恰好是卡纳里斯在慕尼黑从拉伦茨身上接受学术熏陶之时——达到高潮，并且在此之后很快就重新归于沉寂。菲韦格的作品——其乃一部独特的作品——于1953年首次出版，至1974年共出五版。在20世纪50年代和60年代，与菲韦格的论题学进行论战，是德国法律科学理论的时髦主题之一。当时，这一理论从法律科学在纳粹独裁时期的失灵出发，得出其最初的结论，并提出与源自20世纪30年代的评价法学相对的方法论批判性对立模式。评价法学的代表人物——拉伦茨以及刚加入讨论的卡纳里斯位列其中——认为，论题学是对被评价法学作为前提的目的—体系性找法所体现之理性的攻击。因此，卡纳里斯在本书中一以贯之地驳斥论题学的体系批判性进路。但值得注意的是，他是如何做的——而这使得他的论述时至今日仍具有阅读价值：卡纳里斯并非单纯地驳斥论题学是非体系的和反理性的，而是一方面从亚里士多德的“普遍接受的多数人的意见”或者“占统治地位的观点”中，另一方面则从古典修辞学中，梳理出论题学的哲学基础，并审查其在法学上的可用性。在此，卡纳里斯一方面得出结论，认为论题学不适于用来解决以客观正确性而非主观意见为目标的法学的效力问题和拘束力问题；另一方面，这并未阻止卡纳里斯同时强调论题学作为正确理解和正确行为之诠释学方法的价值。时至今日，对论题学的这种区分性处理，即使对不同观点者而言，仍值得遵循。
卡纳里斯详加论述的第二项具有时代性的主题，是动态体系（第四章）。这一概念源自奥地利民法学家瓦尔特·维尔伯格。在1941年之后的多篇论文中，他首先在损害赔偿法领域，随后作为一般性的立法构造原则对动态体系加以发展。维尔伯格将动态体系理解为一种以数项位阶相同的、可相互补偿的元素为基础的灵活的构成要件模式，这些元素可以通过它们之间不同组合方式的力量作用的整体效果，满足构成要件。显而易见，这种体系构造，在诸如损害赔偿法——在该领域中，规则约束之下的灵活性具有重要意义——等法律领域，特别适合作为立法的和教义学的构成要件模式。卡纳里斯也认为，动态体系这一概念在教义学上亦有可取之处。在此，他比维尔伯格更进一步，不将其仅仅解读为立法上的、以立法者为导向的构造原则，而是对不确定之法律概念进行具体化的教义学的和方法论的原则。但是，作为整体之法体系，并非动态体系。在此意义上，卡纳里斯非常重视对动态体系和开放体系（第三章）的区分。动态体系仅仅是恰当地描述了法体系的部分领域，而作为整体的法的科学体系，通常至少在两方面是开放的。一方面，所有科学认识必然具有的暂时性和非封闭性，必然导致被科学化整理的法体系具有开放性。另一方面，法体系之开放性更加深入，并且是通过法自身的本体论加以证立的。卡纳里斯强调作为法自身之基础的基础评价的可变迁性，并因此而明确拒绝所有构建一项纯粹形式的、实证主义的、规范上封闭的和不具有社会反射性的法律科学体系的构想。这一结论之有效性，在其提出逾五十年后仍未有任何减损。
如此一来，就剩下法律科学上之体系思维的三个根本问题尚需论述，卡纳里斯在本书主要部分对其加以处理：体系的概念（第一、二章）、基于体系找法（第五章）以及法学上体系构建的限度（第六章）。
卡纳里斯遵循伊曼努尔·康德的经典体系定义，认为体系的概念，首先是由秩序和统一性这两项概念特征勾勒的（第一章）。体系的秩序，是指其各具体元素在它们之间的关联上具有可被理性把握的内在一致性意义上的实质关联。而体系的统一性，则比其秩序性更进一步地要求体系的各具体元素，应当可以被回溯至若干少数支撑性的基本原则。在此，依卡纳里斯的观点，应当时刻区分体系的两个不同但紧密相连的方面，亦即一方面是认识的科学体系，另一方面是客体的客观的或者说实在的体系。那么，客观的以及科学的法体系的体系上之秩序和统一性的价值到底为何？卡纳里斯通过援引一般性的平等对待命令所具有的基础性的正义价值，来回答这一基本问题。这一命令要求，相同之事同等对待，不同之事不同对待。在卡纳里斯的理论中，以法秩序的评价一致性和内在统一性思想为基础的体系主张，因此而直接地和法理念的基础价值结合在一起，按古斯塔夫·拉德布鲁赫之说法，这些基础价值通常被表述为正义、法安定性和合目的性的三位一体。
由此出发，卡纳里斯得以进一步将不恰当的体系概念加以排除，并因而在进行体系定义时，就可以发挥目的性体系概念的效用（第三章）。首先被卡纳里斯认为不足的，是菲利普·黑克提出的内部体系和外部体系二分意义上的纯粹外部的、唯名论的体系理解。对卡纳里斯的体系理解而言，具有决定意义的，通常是作为法概念的目的性内在关联意义上的法秩序的内部体系，而非仅仅是其在实证法秩序概念体系中的外部反映。基于同一理由，卡纳里斯认为，所有试图将法体系理解为汉斯·凯尔森意义上的纯粹基本概念体系，或者形式逻辑的、公理—演绎的体系的尝试，也都是不合适的。他尤其反对将法体系建构为逻辑上无矛盾的演绎体系，从而通过分析性演绎从中引申出法律规则的主张。总体而言，他认为，形式逻辑的推论程序，无法恰当地描述法律推论的目的性运作方式，譬如在类推情形，并把将此类推论程序解读为形式逻辑的尝试，称为“虚假逻辑”。因此，他坚定地反对任何形式的“概念法学”，但是没有对隐藏在这一复杂的斗争概念背后的19世纪晚期以来的论争加以论述。
与概念法学这一失真画面一样，卡纳里斯同样拒绝了很大程度上是由菲利普·黑克在20世纪早期发展起来的利益法学的对立观点。与同时代国际上的法律现实主义流派类似，利益法学不信任任何一种忽视作为法之基础的现实的利益对立，而强调法的概念上或者规范上的自我逻辑的体系思想。黑克将法体系理解为“冲突决断体系”，亦即立法者为解决作为法之基础的利益冲突而作出的可能决断的集合。但是，正如卡纳里斯从评价法学之视角所批评的那样，以此为基础，就不可能再形成一种以规范统一性和一致性之基础思想为导向的法律科学上的体系概念。相应地，早期的评价法学，早在20世纪30年代就已经拒绝了利益法学的唯名论式的还原论（化约论），并提出以下主张取而代之，亦即，既不将法体系描述为概念的体系，也不描述为利益的体系，而是描述为评价的体系，亦即法秩序虑及社会中先在的利益状态而作出目的论上理性的自我评价，并因而帮助法重新获得相对于社会的独立的规范性。反过来，针对评价法学的这一主张，尽管人们可以像黑克般批判道，不在可以被公开证实的立法者的价值决定中拥有牢固基础的所谓的法的自我理性，总是面临坠入意识形态和法官恣意的风险——正如拉伦茨等深陷纳粹意识形态的早期评价法学代表人物在其作品中所直观展示的那样。但卡纳里斯对利益法学的批评，在以下意义上是正当的，亦即，无可辩驳的是，无法在不导致复杂性严重降低的前提下，将规范性的秩序和一致性这一具有体系支撑性的观点，以及普通法法秩序中讨论的替代德国法上强烈的体系要求的类似标准，如融贯性或者解释一致性，从法律科学理论中剔除。只有持规范性还原论的立场，才有可能否认，对法复杂的自我理性的深入把握，属于启蒙之后的法律科学的核心任务，而其赋予作为具体的认识方法和行动指引方法的体系论证何种地位，则无关紧要。
后一个问题，亦即基于体系找法（第五章）的问题，是对卡纳里斯的体系概念之效用的真正检验。为此，卡纳里斯首先再次回顾围绕概念法学的争论，并将黑克对其攻击性的拒绝，完全归因于一项唯一的不被允许的推论程序，亦即所谓的“颠倒方法”。该方法的错误之处，在于把案件事实和法律规则以及体系之间的关系，反转了或者完全颠倒了：颠倒方法不是从案件事实的目的论中，推导出一项最可能合理的法律规则，而是反其道而行之，从体系的概念结构中，推导出“体系正确的”调整案件事实的规则。亦即，并非体系遵循案件事实的目的性结构，而是案件事实的归置服从体系的概念结构。这种推论程序，在其极端形态中，就演变成基于纯粹的概念体系，对法律规则进行逻辑—演绎的推导或者脱离现实的“建构”。即使尚未达到此种程度，颠倒方法，亦即任何基于体系进行的未经目的性审查思考的概念—演绎式推论，仍是一种方法错误，而卡纳里斯在其作品中，始终如一地对其加以避免和批判。然而，从对颠倒方法的拒绝之中，并不能当然得出结论，认为任何基于体系的找法都不被允许。如此，对概念法学以及体系论证欠缺“生活紧密性”的一竿子批判，就落空了。如果把法秩序的内部体系理解为目的论体系，则体系论证不外乎是目的性论证的一种运用情形，而目的性论证属于毫无疑问被承认和允许的法律解释和法律续造方法。通过在找法的框架内，将目的性的体系概念和目的性论证关联起来，卡纳里斯创造了一种法体系和方法论之间的直接的、源自事物本质的关联。通过此种方式，体系在卡纳里斯的理解中，就丧失了所有理论的、超实证法的、理念性的甚或是形而上学的特性，变得直接具有实践性。无论在本书还是他的其他作品中，卡纳里斯工作方式的典型特征，都是他直接以具体例子对此加以证明。被提及的关于体系解释和法律续造、避免评价矛盾、漏洞之确定以及教义学建构的例子，全部都属于德国私法上的经典问题，并且通过借助德国《民法典》，有时借助德国《商法典》，其时至今日仍然很好理解。最后，卡纳里斯再次提醒，要谨慎地运用体系论证，体系论证无论如何都不能从方法论上独立出来，亦即脱离作为基础的实质问题的目的。因此，任何基于体系的论证，都需要进行目的性审查，看看从体系中提取出来的法律规则，是否恰当地体现了所指的评价内容。若否，则需要对其进行目的性修正。此外，在体系因其开放性而本身需要加以目的论上的进一步发展之情形下，基于体系的论证也到达其边界——在此，前述所言的边界，反过来不能被滥用来通过援引所谓的实质正义的位阶更高的命令，而抛弃符合体系的解决方案。总而言之，卡纳里斯所构想的体系思维，通过在两个方向上——防止体系的教义学上的自我决定化，以及防止通过利益或者意识形态对体系进行压迫——进行区分性的保障，展示了其在方法论上的效用。
这就引出了体系构建的限度这一最后的问题（第六章）。在此部分，卡纳里斯再次强调，不可能存在“完整”的法体系。不仅历史性生长的法秩序的不完整性，体系正当性和个案正义之间无法消解的紧张关系也阻止了其形成。卡纳里斯认为，法学中的体系思维，首先是在真正体系断裂、体系陌生之规范和体系漏洞等情形达到其边界。但即便是在此类情形下，他依然尝试尽可能地借助方法论工具箱中的工具，尽量向外拓展可能的体系思维边界。他比罗纳德·德沃金更早区分了真正的体系断裂和单纯的原则冲突，并且不将原则的固有限制，甚至体系内的明显的原则对立理解为体系断裂，而是追随约瑟夫·埃塞尔，将其理解为一种复杂的、开放的和可变迁的法秩序的必然表现形式，其绝非必须要被消除，而是仅需要在个案中进行平衡。为此，人们再次需要用到体系解释和法律续造等经典方法。但是，如果一项漏洞无法被填补，或者一项评价矛盾无法被消除，那么这些方法也就达到了其边界。依卡纳里斯的观点，在此情形下，回溯到一般性的平等律可以提供帮助——除非其涉及的不再是原则矛盾，而是真正的体系陌生的规范和评价漏洞。在这些边界情形下，基于体系的论证最终也失灵了。但是，具有典型性的是，卡纳里斯认为，在此情形下，并非从体系中得出方法论上的边界，恰恰相反，是从方法中得出体系的边界。只要方法论上合理的论证尚有可能，法学体系思维就未到达其界限。卡纳里斯认为，方法和体系，并非简单地以最紧密的方式相互结合，而是遵循精确的顺序：体系从方法中得出，而非方法从体系中得出。恰恰可能是后一种视角，才使得卡纳里斯的体系思维，对于日渐多元化的、绝非独立地以已经生成的价值秩序为基础的现在和将来的法秩序而言，仍值得追随。基于最后这一思想，卡纳里斯的作品，作为启蒙后的法律科学文化——其以方法论上理性的找法这一基本思想持续的更新性为基础——的里程碑，值得推荐给21世纪中国现代的法律科学。
玛丽埃塔·奥尔
马克斯·普朗克法律史与法理论研究所执行所长
法兰克福，2023年11月
|
|
購物車/收銀台(
0
) | 在線留言板
| 付款方式
| 聯絡我們
| 運費計算
| 幫助中心 |
加入書簽
HOME
新書上架
