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| 內容簡介： |
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日本刑事判例是司法解释的重要手段，不仅对日本的刑事司法发挥重要的作用，更深度影响着立法，具有学术研究的重要价值。目前国内鲜见对日本刑事判例作系统整理的书籍，本书为我国刑事判例法进行中日比较研究提供了重要的参考，既具有一定的开拓性和学术性，又具有较强的工具书属性。
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| 關於作者： |
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周振杰，法学博士，教授、博士生导师。现任北京师范大学刑事法律科学研究院副院长暨安徽师范大学法学院院长（挂职），曾任早稻田大学助理教授，牛津大学等高校客座研究员，兼任中国法学会案例法学研究会常务理事、中国刑法学研究会理事等学术职务。在中外法学核心期刊发表学术论文80余篇，主持、省部级项目5项，学术著作多次获得省部级奖励。
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| 目錄：
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总论案例
一、罪刑法定原则
1.授权立法的合宪性判断
——1974年“违反《国家公务员法》案”
2.地方条例的合宪性判断
——1962年“违反《禁止路边劝诱嫖娼等行为条例》案”
3.刑罚法规的明确性判断
——2007年“违反《广岛市飞车党驱逐条例》案”
4.地方条例的合宪性判断
——1985年“违反《福冈县青少年保护育成条例》案”
5.可否处罚符合判例的行为？
——1996年“违反《地方公务员法》案”
6.法律条文的目的与法律解释
——2000年“违反《鸟兽保护及狩猎法》案”
7.如何判断刑罚法规的合宪性？
——1970年“宇都宫杀害尊亲属案”
8.如何判断刑罚法规的合宪性？
——1960年“违反《按摩师、针灸师与柔道整复师法》案”
9.公诉时效的废止
——2015年“抢劫杀人案”
二、法人处罚
1.两罚规定是否违宪？
——1957年“违反《入场税法》案”
2.过失推定原则是否违宪？
——1965年“违反《外汇与对外贸易管理法》案”
3.如何认定“在从事业务过程中”？
——1987年“违反《公害犯罪处罚法》案”
三、因果关系
1.条件说
——1950年“常习赌博、伤害致死案”
2.相当因果关系说
——1967年“违反《道路交通法》、业务上过失致死案”
3.相当因果关系说
——1978年“猎熊案”
4.危险的现实化
——1990年“大阪南港案”
5.危险的现实化
——1992年“夜间潜水案”
6.被害人的特殊因素
——1971年“抢劫致死案”
7.被告人的二次行为
——1991年“再次碾压案”
8.被害人的介入行为
——1971年“仙台强奸致伤案”
9.被害人的介入行为
——2003年“长野伤害致死被告案”
10.被害人的介入行为
——2004年的“伤害致死案”
11.第三人的介入行为
——2006年的“逮捕监禁致死案”
12.疫学的因果关系
——1982年“千叶大学伤寒菌案”
四、主观的构成要件要素
1.强制猥亵的犯罪意图
——2017年“强制猥亵案”
五、不作为犯
1.因果关系支配说
——2005年“超能力治疗杀人案”
2.作为的可能性
——1989年“违反《兴奋剂取缔法》、保护人遗弃致死案”
3.作为的可能性
——1958年“加班放火案”
六、违法性
1.可罚的违法性
——1956年“三友煤矿案”
2.可罚的违法性
——1973年“东京全农林案”
3.可罚的违法性
——1930年“违反《烟草专卖法》案”
七、正当行为
1.职务行为
——1985年“伤害案”
2.执行上级命令的行为
——1952年“违反《药事法》与业务上过失致死案”
3.权利行为
——1981年“惩戒学生致死案”
4.劳动争议行为
——1966年“教唆违反《邮政法》案”
5.辩护行为的界限
——1976年“损坏名誉案”
6.报道行为的界限
——1978年“泄露外务省秘密案”
7.宗教行为的界限
——1975年“牧师隐匿案”
8.医疗行为的界限
——1970年“忧郁男孩案”
八、正当防卫
1.侵害预期与伤害故意
——2017年“大阪杀人、毁坏财物案”
2.防卫过当与伤害故意
——1997年“伤害案”
3.不得已与紧迫性的界限
——1971年“静冈杀人案”
4.防卫过当的判断标准
——2009年“暴行案”
5．自招侵害与防卫过当
——2008年“伤害案”
6.防卫行为的终了
——2008年“伤害被告案”
7.防卫意图的判断
——1985年“杀人案”
8.侵害预期与防卫行为
——2015年“故意杀人案”
9.假想防卫过当
——1987年“伤害致死案”
10.防卫行为的相当性
——1994年“移送中等少年院上诉案”
九、紧急避险
1.避险的故意
——1970年“业务上过失伤害被告案”
2.正在发生的危险
——1960年的“违反《爆炸物取缔罚则》与妨害往来案”
3.避险过当的认定标准
——1998年“现住建筑物放火被告案”
4.自招危难
——1937年“业务上过失致死罪”
5.胁迫紧急避险
——1949年“抢劫、盗窃案”
十、被害人同意
1.同意的真实性与同意的动机
——1970年“伪造交通事故骗保案”
2.同意的真实性与被害人的理解能力
——1952年“杀害精神病患者案”
3.同意的自愿性与同意的成立
——1951年“不同意堕胎案”
十一、安乐死与尊严死
1.安乐死成立的六要件
——1962年“尊亲属杀人案”
2.安乐死成立的四要件
——1995年“杀人案”（东海大学案）
3.尊严死的构成要件
——2009年“拔管杀人案”
十二、自救行为
1.占有权与自救行为
——1970年“长崎破损器物、侵夺不动产案”
十三、义务冲突
1.报道保密义务与作证义务
——1952年“违反《刑事诉讼法》第161条案”
十四、宪法权利
1.大学自治与排除危害
——1963年“东大‘大众剧团’案”
2.言论自由与正当防卫
——1964年“舞鹤案”
十五、责任能力
1.责任能力的判断主体
——1983年“盗窃案”
2.责任能力的判断主体
——1984年“杀人、杀人未遂案”
3.责任能力的判断方法
——2015年“杀人案”
4.责任能力的判断方法
——2017年“杀人、违反《枪支刀具管理法》案”
十六、故意
1.原因上自由行为与未必故意
——1956年“杀人案”
2.附条件故意
——1984年“杀人、违反《持有枪支刀具等取缔法》、违反《火药类取缔法》案”
3.构成要件事实认识的内容
——1951年“虚伪记载公正证书原本案”
十七、认识错误
1.因果关系认识错误
——1937年“杀人案”
2.预期结果提前发生
——2004年“杀人、诈骗案”
3.法益重合的实质标准
——1979年“违反《麻药取缔法》与《关税法》案”
十八、违法性认识
1.违法性认识不要说
——1986年“违反《困扰公众的暴力等不良行为预防条例》案”
2.违法性认识的可能性
——1969年“公然陈列淫秽图画案”
3.违法性认识的可能性
——1980年“违反《禁止私有垄断与公平交易保护法》案”
4.限制故意说
——1987年“违反《货币与证券仿造取缔法》案”
5.违法性错误与事实错误的界限
——1995年“违反《公共浴场法》案”
十九、过失
1.信赖原则与交通事故
——1967年“业务上过失致死案”
2.信赖原则与小组医疗
——1976年“业务上过失伤害案”
3.危惧感说
——1973年“业务上过失致死伤案”
4.预见可能性的对象
——1989年“业务上过失致死伤案”
5.过失注意义务与作为义务
——2016年“业务上过失致死伤案”
二十、期待可能性
1.期待可能性与过失犯罪
——1948年“福冈粮食配给诈骗案”
2.期待可能性与故意犯罪
——1958年“违反《失业保险法》案”
二十一、未遂犯
1.实质客观说
——2014年“违反《海关法》案”
2.实质客观说
——2018年“诈骗未遂案”
3.强制性交罪的着手
——1963年“强奸未遂案”
4.强制性交罪的着手
——1970年“强奸致伤案”
5.隔离犯的着手
——1965年“毒果汁杀人案”
6.隔离犯的着手
——2004年“强迫他人自杀案”
二十二、不能犯
1.客体不能
——1961年“杀人等被告案”
2.方法不能
——1962年“杀人未遂案”
3.方法不能
——1960年“违反《兴奋剂取缔法》案”
二十三、中止犯
1.障碍未遂与犯罪中止
——1986年“杀人未遂案”
2.犯罪中止的自愿性
——1949年“强奸致死案”
3.意志压迫与犯罪中止
——1957年“杀害尊亲属未遂案”
二十四、共同犯罪
1.对向犯
——1968年“违反《律师法》，同教唆、恐吓与盗窃罪案”
2.伤害罪同时犯特例
——2016年“伤害、伤害致死案”
3.利用不知情者的间接正犯
——1957年“制作、使用虚伪公文书诈骗、受贿案”
4.利用他人故意行为的间接正犯
——1950年“违反《粮食管理法》案”
5.完全犯罪共同说
——1960年“抢劫伤害案”
6.部分犯罪共同说
——1978年“伤害致死、妨害执行公务等案”
7.行为共同说
——1994年“伤害案”
8.共谋共同正犯
——1958年“伤害致死、暴行等案”
9.共谋共同正犯
——2003年“违反《持有枪炮刀剑类物品管理法》案”
10.共谋共同正犯
——2017年“违反《废物处理与清扫法》案”
11.承继的共同正犯
——1959年“强奸致伤、盗窃案”
12.承继的共同正犯
——1987年“业务上过失伤害、违反《道路交通法》等案”
13.承继的共同正犯
——2017年“获奖诈骗未遂案”
14.共同注意义务与过失共同正犯
——1953年“违反《有毒饮品管理法》案”
15.共同注意义务与过失共同正犯
——2016年“业务上过失致死伤案”
16.共同教唆行为
——1948年“伪造公文书，教唆、帮助使用伪造的公文书，受贿案”
17.独立教唆犯与煽动罪
——1954年“违反《地方公务员法》案”
18.沉默行为与帮助犯
——2013年“危险驾驶致死伤案”
19.不作为帮助犯
——1969年“帮助公然陈列猥亵图画案”
20.未实施实行行为者构成共同正犯
——1982年“违反《大麻取缔法》《海关法》案”
21.着手前的共犯脱离
——2009年“侵入住宅、抢劫致伤案”
22.着手后的脱离
——1994年“伤害致死、遗弃尸体案”
23.中立帮助行为
——2011年“侵犯著作权案”
二十五、罪数
1.同一构成要件内的包括一罪
——1956年“违反《麻药取缔法》案”
2.同一构成要件内的包括一罪
——2010年“违反《职业稳定法》、诈骗、《有组织犯罪处罚与犯罪收益规制法》案”
3.想象竞合犯
——2009年“违反《儿童福祉法》《儿童卖淫、物品处罚与儿童保护法》案”
4.牵连犯的客观标准
——1988年“杀人、藏匿犯人、逮捕监禁案”
5.牵连犯的客观标准
——2005年“监禁致伤、恐吓案”
6.数罪并罚的加重
——2003年“诱拐、逮捕监禁致伤，盗窃案”
二十六、刑罚及其适用
1.死刑的合宪性
——1948年“尊亲属杀人、遗弃尸体案”
2.死刑的裁量标准
——2015年“侵入住宅、抢劫杀人案”
3.无期惩役的合宪性
——1949年“抢劫杀人未遂、违反持有枪支等禁令案”
4.禁锢的合宪性
——1958年“违反《道路交通取缔法》、违反《道路交通取缔法实施令》、业务上过失致死伤案”
5.易科制度的合宪性
——1950年“盗窃、违反《物资需求临时调整法》案”
6.供犯罪使用物品的没收
——2018年“强奸未遂、强奸、强制猥亵案”
7.同等价额追缴
——1952年“盗窃与出售赃物案”
8.共同受贿案件的追缴
——2004年“受贿案”
9.对帮助犯进行追缴
——2008年“帮助违反《麻药与精神药物取缔法》案”
10.“侦查机关发觉以前”的含义
——1948年“伤害案”
11.虚伪供述与自首
——2001年“违反《持有枪支刀剑类物品取缔法》案”
12．虚伪供述与自首
——1985年“业务上过失致伤害案、违反《道路交通法》案”
13.量刑应考虑预防目的
——2012年“侵入住宅、抢劫杀人案”
14.刑罚裁量与判例导向
——2014年“伤害致死案”
15.新设部分缓刑是否属于刑罚变更
——2016年“违反《兴奋剂取缔法》案”
分论案例
一、妨碍公务罪
1.执行职务的含义
——1989年“妨碍公务、伤害案”
2.强制执行的免除
——2009年“妨碍强制执行罪”
3.妨害拍卖投标罪
——1998年“妨害拍卖投标案”
4.妨害拍卖投标罪
——2006年“诈骗、妨害拍卖投标等案”
二、包庇犯人与毁灭证据罪
1.替身犯人与包庇犯人罪
——1989年“教唆包庇犯人等案”
2.知情人虚伪供述与隐匿犯人罪
——2017年“包庇犯人、隐灭证据案”
3.犯人教唆隐灭证据罪
——2006年“违反法人税、教唆隐灭证据案”
4.威胁证人罪中“威胁”的含义
——2007年“威胁证人、暴行案”
5.制作知情人调查笔录与伪造证据罪
——2016年“伪造证据案”
三、放火罪与失火罪
1.烧毁的含义
——1980年“现住建筑物放火未遂案”
2.现住建筑物的含义
——1997年“现住建筑物等放火、诈骗未遂案”
3.复合建筑物的现住性
——1989年“违反爆炸物取缔罚则、伤害、现住建筑物等放火案”
4.公共危险的含义
——2003年“建筑物等以外放火、暴行案”
5.对公共危险的认识
——1985年“建筑物等以外放火案”
四、妨害交通罪
1.“往来危险”的含义
——2003年“电车汽车往来危险等案”
五、侵入住宅罪
1.建筑物侵入罪的保护法益
——1983年“建筑物侵入案”
2.言论自由与侵入建筑物罪
——2008年“侵入住宅案”
六、伪造犯罪
1.伪造罪的保护法益与伪造的含义
——1968年“伪造、使用有价证券以及诈骗案”
2.复印件是否构成文书
——1976年“职务侵占、诈骗、伪造有印公文书、使用伪造的有印公文书案”
3.制作虚构人物履历的行为是否构成伪造私文书罪
——1999年“伪造有印私文书、使用伪造的有印私文书案”
4.冒用头衔与同名同姓者的名义是否构成伪造私文书罪
——1993年“伪造有印私文书、使用伪造的有印私文书案”
5．误信是有权限团体而使用其名义与伪造私文书罪
——2003年“伪造有印私文书案”
6.获得名义人的同意是否影响伪造私文书罪的成立
——1981年“违反《道路交通法》、伪造有印私文书、行使有印私文书案”
7.冒用代理、代表的名义与人格的同一性
——1970年“伪造有印私文书等案”
8.制作虚假公文书罪的间接正犯
——1957年“制作、使用虚假公文书及受案”
9.使用伪造的私文书罪中“使用”的含义
——2003年“伪造有价证券等、不实记载公证书原本、伪造有印私文书等案”
10.冒名顶替参加私立大学入学考试与私文书伪造罪
——1994年“伪造有印私文书、行使伪造的有印私文书案”
11.电子公证书原件不实记录罪
——2016年“不实记录电子公证书原件案”
12.有关权利义务的公证书原件的含义
——2004年“不实记载公正证书原件等案”
七、猥亵罪、强制性交罪与重婚罪
1.强制猥亵致伤罪
——2008年“侵入住宅、强制猥亵致伤、伤害案”
2.传播淫秽物品罪中“传播”的含义
——2014年“淫秽电磁记录传播等案”
3.“公然陈列”的含义
——2001年“公然陈列淫秽物品案”
4.“公然陈列”的含义
——2012年“公然陈列物品案”
5.以贩卖为目的持有淫秽图画罪
——2006年“传播淫秽图画等案”
八、礼拜场所及坟墓相关犯罪
1.礼拜场所不敬罪
——1968年“礼拜场所不敬及盗窃、盗窃未遂案”
九、职务犯罪与渎职犯罪
1.警察开枪行为与特别公务员暴行凌虐致死罪
——1999年“特别公务员暴行凌虐致死案”
2.一般职务行为的界限
——1995年“违反外汇与外国贸易管理法、行贿案”
3.一般职务权限的范围
——2005年“受贿案”
4.职权变更与行贿罪的成立
——1983年“行贿案”
5.与职务密切相关的行为
——2008年“受托受贿案”
6.受托受贿罪中的“职务相关性”
——2010年“斡旋受贿、受托受贿等案”
7.事后受贿罪
——2009年“背信、事后受贿及加重受贿案”
8.行贿罪的客体
——1988年“违反《证券交易法》、行贿案”
9.交易价格与时价相当的不动产交易与贿赂
——2012年“受贿、妨害竞卖投标案”
十、杀人罪
1.参与自杀罪与杀人罪的界限
——1958年“杀人、职务侵占案”
2.参与自杀罪与杀人罪的界限
——1977年“抢劫杀人、敲诈未遂与暴行案”
十一、伤害罪
1.“伤害”的含义
——2012年“伤害案”
2.“伤害”的含义
——2005年“伤害案”
3.伤害胎儿的行为是否构成伤害罪
——1988年“业务过失致死伤案”
4.“暴行”的含义
——1964年“伤害致死案”
十二、过失伤害罪
1.危险驾驶致死伤罪
——2011年“危险驾驶致死伤案”
2.危险驾驶致死伤罪
——2008年“危险驾驶致死伤案”
十三、堕胎罪
1.胎儿与人的界限
——1988年“业务堕胎、保护者遗弃致死案”
十四、遗弃罪
1.保护责任者遗弃致死罪的客体
——1985年“重过失致死案”
2.不作为的保护责任者遗弃致死罪与对保护必要性的认识
——2018年“保护责任者遗弃致死罪”
十五、逮捕与监禁罪
1.欺诈行为可否成立监禁罪
——1963年“非法监禁伤害、违反《道路交通法》案”
2.创伤后应激障碍与监禁致伤罪
——2012年“监禁致伤案”
十六、胁迫罪
1.告知要危害公司活动是否构成公司的胁迫
——1996年“胁迫案”
2.胁迫暂时免单的行为是否构成恐吓行为
——1968年“诈骗、恐吓案”
十七、抢夺、诱拐及贩卖人口罪
1.分居的监护人抢夺子女的行为与抢夺向国外移送罪
——2003年“抢夺向国外移送、器物毁损案”
2.“担忧安危的人”的含义
——1987年“以获取赎金的拐取等案”
十八、侵犯名誉的犯罪
1.名誉毁损的公然性
——1959年“名誉毁损案”
2.对事实真实性的认识错误
——1979年“名誉损毁案”
3.互联网上的言论自由与误信的相当理由
——2010年“名誉毁损案”
4.可否侮辱没有感情的法人
——1983年“侮辱、违反《轻犯罪法》案”
十九、侵犯信用与业务的犯罪
1.信用是否仅限于对人的支付能力与支付意思的社会信赖
——2003年“信用毁损、妨害业务及盗窃案”
2.妨害公务的行为与强制力说
——2000年“妨害业务案”
3.妨害公务的行为与保护的必要性
——2002年“威力妨害业务案”
4.盗窃密码与欺诈妨害业务
——2007年“侵入建筑物、妨害业务案”
5.威力妨害业务罪中“威力”的含义
——2011年“威力妨害业务案”
二十、盗窃
1.盗窃罪与占有说
——1989年“违反《出资法》、盗窃案”
2.暂时使用与不法获取的故意
——1980年“盗窃案”
3.盗窃罪与财物的他人性
——1976年“损坏建造物案”
4.“盗窃行为”的含义
——2007年“侵入建造物、盗窃案”
5.未实施实行行为的共同正犯获得财物是否属于盗窃赃物的范围
——2009年“侵入建造物、盗窃案”
6.同居配偶是否适用亲属相盗特例
——2006年“盗窃案”
7.家庭法院选任的监护人是否适用亲属相盗特例
——2008年“职务侵占案”
8.亲属相盗特例与亲属关系的必要范围
——1994年“盗窃案”
二十一、抢劫罪
1.抢劫罪与恐吓罪的界限
——1988年“抢劫致伤案”
2.事后抢劫罪中“暴行”的含义
——1995年“事后抢劫案”
3.取得兴奋剂之后意图杀害被害人的行为是否构成抢劫杀人未遂
——1986年“抢劫杀人未遂、杀人未遂等案”
4.盗窃后返回现场，被发现后实施胁迫行为是否构成事后抢劫
——2004年“侵入住宅、事后抢劫、违反《持有枪支刀剑类物品取缔法》案”
5.在实施盗窃之际携带凶器，准备在被发现之际使用的行为是否构成事后抢劫的预备
——1979年“抢劫预备案”
6.以暴力、胁迫逼问出密码是否构成获得不法利益
——2009年“抢劫案”
7.共谋进行麻醉抢劫的其中一人施加暴行造成伤害的场合，参与夺取财物的其他共谋者如何追责
——1995年“抢劫案”
二十二、诈骗
1.误存款项与诈骗罪
——2003年“诈骗案”
2.不法获取的意图
——2004年“伪造有印私文书、诈骗等案”
3.收取自己名下的存折与诈骗罪
——2007年“诈骗案”
4.以让第三人搭乘的意图收取搭乘券是否构成诈骗
——2010年“诈骗案”
5.使用存入自己户头的资金是否构成诈骗
——2007年“诈骗案”
6.暴力团成员开设银行账户与诈骗罪
——2014年“诈骗案”
7.暴力团成员利用高尔夫球场的行为与诈骗罪
——2014年“诈骗案”
8.特殊诈骗中诈骗认识的认定
——2018年“诈骗案”
9.使用他人信用卡的行为与诈骗
——2014年“诈骗案”
10.诉讼诈骗
——1970年“诈骗案”
11.国家法益与诈骗罪
——1976年“诈骗案”
12.使用电子计算机的诈骗罪
——2006年“诈骗案”
二十三、恐吓罪
1.行使权利与敲诈勒索
——2005年“恐吓罪”
2.恐吓罪与诈骗罪的关系
——1998年“恐吓案”
二十四、背信罪
1.双重抵押与背信
——1956年“背信案”
2.特别背信罪中图财加害的目的
——1998年“违反商法案”
3.票据担保与背信罪中的财产损害
——1996年“背信案”
4.因除权判决时效的质押证券与背信罪
——2003年“背信案”
5.接受融资者与特别背信罪的共犯
——2003年“违反《商法》案”
6.侵占罪与背信罪的界限
——1959年“业务侵占案”
二十五、侵占罪
1.占有的含义
——2004年“盗窃案”
2.占有死者财物的行为
——1966年“强奸、杀人、盗窃等案”
3.侵占不动产罪中“侵占”的含义
——2000年“侵夺不动产、恐吓案”
4.设定抵押权之后转移所有权的行为与侵占
——2003年“职务侵占案”
5.虚假抵押权登记与侵占罪
——2009年“电子公证书原本不实记载、供使用、侵占案”
6.不法原因给付与侵占
——1961年“赃物中介与侵占案”
二十六、赃物相关犯罪
1.以被害人为盗窃赃物的交易对象是否构成斡旋罪
——2002年“斡旋处理盗窃物品案”
二十七、毁弃及隐匿罪
1.损坏建造物罪与房门
——2007年“损坏建筑物、妨害执行公务案”
后 记
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日本的刑事判例与刑法理论
（代序言）
日本的刑事判例制度发轫于19世纪70年代。20世纪初期，日本的刑法学者通常认为判例所体现的是司法者的解释，而刑法理论所承载的是学者的理解，二者相互独立，属于平等的关系。20世纪70年代以后，随着刑事判例的积累与发展，刑法学者逐渐改变了上述立场，开始以刑事判例为前提展开刑法理论。
一、刑事判例制度的形成
根据2006年修订的日本《法院法》（《裁判所法》）第4条“上级法院所作判决中的判断，就具体案件对于下级法院具有约束力”的规定，刑事判例指日本法院针对具体刑事案件所作的结论性判断。这种判断包含对法律的解释，并对于此后具体案件的审判具有约束力。将刑事判例的作出机关限定为“法院”的理由在于，在制度上，根据日本《刑事诉讼法》第405条的规定，法院（以及1947年之前的大审院）的判例才是上告的理由，高等法院的裁判先例只是法院判例的补充。而且，以违反法院的判例与高等法院的裁判先例为理由提起的上告，审理组织也不同：前者是法院的大法庭，即所有法院法官组成的审判庭；后者可以是5名法官组成的小法庭。在理论上，刑事判例具有法律解释的性质，应该在日本全国范围内具有约束力，这一点只有法院的判例能够做到，而且这也是保持法的安定性所必需的。因此，“虽然法律规定，如果不存在法院的判例，高等法院的判例作为先例也具有一定的约束力，但是……高等法院判例的约束力与法院的判例的约束力，是有实质性的差别的。从根本上而言，可以说高等法院的判决在诉讼程序中可以成为上诉的理由，但不是严格意义上的‘判例’”。 “如果在严格意义上使用，判例一词仅指法院的判例”。
日本的刑事判例制度起源于明治时期的司法改革。改革的中心之一是设立司法省，并赋予其统一管理全国法院的职能。但是，因为当时司法权的行使不完全独立，而且并未完整建立起统一的审判机构，所以在某种意义上，各个法院具体判决之间并无系统联系，无法进行系统的理解。1875年，日本开始在全国建立大审院、上等法院、府·县法院的三级裁判结构。作为等级的法院，大审院有权接受民事与刑事上告，并通过纠正上等法院等审判机关的违法判决，维护法令的统一。自此而后，无论具体立法是否存在，法院判决实际上都被视为保护法的统一性的基石。同年，大审院开始选择代表性的判决作为其判决录，由司法省对外刊行。也是自1875年起，日本的判例研究开始出现。1885年，大审院明确表明刊行判决录的目的就在于选择出必须得以效仿的模范判例。质言之，日本的判例制度走上了起点。
判例制度在日本的形成并非一帆风顺。1875年，就在司法省开始刊行大审院判决录的同时，太政官颁布了规定判决事务基本原则的103号布告，在第4条直接规定，法官在裁判时的判断不得成为将来例行的一般规定，禁止民事、刑事判决的立法效力与法源性。这一禁止性规定的出台，主要是因为当时集立法、司法、行政三权于一体的中央官厅对开始独立的司法权感到不安。大审院判决录的刊行与太政官的布告同时面世，在另一个意义上，表明判例的事实形成与公然否定并存。这一现象虽然使其后的判例发展与判例研究更加复杂，但并没有阻止判例制度的历史形成。在1889年《明治宪法》颁布之前，判决已经慢慢地变成了“判决例”。
根据1889年颁布的《明治宪法》第56条的规定，司法权由法院以天皇的名义根据法律行使，由此明确法院必须遵循的权威与基准。第60条通过规定“特别法院的管辖事项由法律另行确定”，限定了司法权的适用范围。1890年，以新颁布的《明治宪法》为基础，日本颁布了新的《法院组织法》，保留大审院，将下级法院改设为高等法院与地方法院。1895年，大审院自行编辑刊行了“大审院判决录”第1辑，这标志着判例制度在实际上得到了进一步的发展。
20世纪初，德国法学理论在日本占据统治地位。“判决是由所谓法官的法律实务者作出的，不过是对法律解释的应用实例，对此无需重视”的观点成为理论界的多数派观点。但是，因为当时的法律大部分是在短时间内仓促所立，存在很多的缺陷，而且随着资本主义的快速发展，日本社会发生着急剧变化，已经制定的立法不足以满足社会变化的要求，所以在司法实践中，判决作为先例还是发挥着重要作用。例如，1910年认定轻微违法行为无罪的“一厘案”判决、1915年“认定婚约有效案”判决、1919年的“关于滥用权力案”判决等大审院的一系列判决“都是以超过法规甚至法律解释学说想象的姿态对现实作出了处理”。1922年，“大审院判决录”更名为“大审院判例集”也从一个侧面说明了判例在司法实践中的重要作用，因为判例集是大审院在创造“判例”的意识支配下编辑出版的，意在发挥从判决中抽象出所谓的“判决要旨”原则性判断的指导性作用。这表明，判例制度在司法实践中逐渐成熟。
1945年之后，日本在联合国军司令官总指挥部（GHQ）的主导下以“三权分立”为基本原则开始了战后立法与司法改革。日本1946年颁布的新宪法（《日本国宪法》）第76条规定：司法权，全部属于法院以及根据法律设置的下级法院所有。1947年颁布的《法院法》第1条、第2条规定，在法院之下，设有高等法院、地方法院；第4条规定，上级的法院所作判决中的判断，就具体案件对于下级法院具有约束力；第7条、第10条规定，在上告程序中，关于宪法与其他法律、命令、规则的解释适用，如果出现了与法院的判例相反的情形，法院应该组成大法庭进行审理。《法院法》的规定从立法上确立了日本的判例制度。
1948年，日本颁布新的《刑事诉讼法》。该法第405条规定，如果存在下述情形，可以认定针对高等法院的审或者第二审判决的上告成立：（1）违反宪法，或者对宪法解释错误；（2）作出与法院的判例相反的判断；（3）如果不存在法院的判例，作出与大审院、相当于上告法院的高等法院或者该法施行后相当于控诉法院的高等法院的判例相反的判断。1995年颁布的《民事诉讼法》第318条也规定，在上告程序中，如果法院认为存在原判决违反法院的判例（如果没有法院的判例，违反大审院、上告法院或者作为控诉法院的高等法院的判例）的情形，可以决定上告成立。这表明，判例制度趋向成熟。
具体到刑事领域，日本法院在一系列判例中对相关具体问题作了说明：，何谓“判例”？法院在1953年的判例中指出，在具体案件中，仅说明了量刑理由，而没有明示在其他案件中也应该适用的法律见解的判决，不是《刑事诉讼法》第405条规定的判例；在1954年的判例中指出，原判决宣告后法院作出的判决，不是规定的判例；在1976年的判例中规定，已经被法院推翻的高等法院的判决，不能成为《刑事诉讼法》第405条第3款规定的判例。第二，何谓“与判例相反的判断”？法院首先在1954年的判例中指出，针对原判决的余论所提出的“违反判例”的主张，不是合法的上告理由。进而在1962年的判例中解释认为，“与判例相反的判断”，指就法律的解释适用，控诉审作出的法律判断与判例的法律判断相反。第三，违宪的主张方式。法院在1950年的判例中指出，主张违宪必须明确指出原判决在何处、因为何种理由违反了宪法的哪一条款。第四，违反判例的主张方式。法院在1951年的判例中规定，主张违反判例必须指出原判决的哪一点违反了所援引判例的何种判断；其后在1970年的判例中规定，在主张违反判例之时，必须具体指明法院名称、案件编号、审判日期、刊载物名称等事项。
刑事判例在日本司法实践中的作用是毋庸置疑的，而且其通过影响审判实践，对于整个日本社会的法律生活而言也具有重大的影响。就如日本学者所言：“确切地说，判例直接约束的对象只有法官。与此相对，检察官与律师不受判例的直接约束，可以自由地表述自己的意见。但是，检察官与法官都希望法官能够做出与自己的预期相一致的裁判，所以完全不顾判例进行阐述毫无意义。因此，以法官受到判例约束为前提进行诉讼活动，更具有实际意义……如此，可以说检察官与律师的活动也间接受到判例的支配。就是在此意义上，判例在实务中具有支配地位。而且不仅如此，还应该说判例对于社会一般民众也具有重要影响……判例能够对审判产生重大的影响，就不能不说对一般的社会法律生活也产生影响。如果（民众）认为判例能够左右诉讼结果，自然在实际的法律生活中也会因此产生这种倾向。在这个意义上，不得不说判例对于超越实务世界的全部社会生活也起到支配作用。”
总而言之，一方面，刑事判例的实际约束力是得到承认的，其可以作为一种习惯法、不成文法在刑事司法实践中发挥重要作用，可以直接约束法官，间接约束检察官与律师的行为；另一方面，从刑事规范的内容与罪刑法定的要求出发，刑事判例不能超越刑法规范，不能如行政判例或者民事判例那样发挥补充法律空白甚至改变法律条文内容的作用。因此，从刑事判例在司法实践中的实际作用以及法院对判例的实际态度出发，可以认为，刑事判例实际上具有“有限的法律渊源”的性质，即刑事判例在刑法规范的范围之内，实际上与制定法具有同样的约束力，并起到补足刑法规范缺陷的作用。
二、刑法理论的立场转折
日本刑法学界对刑事判例的立场经历了从批判到拥护的转折过程。20世纪初期，主观学派与客观学派学者都对刑事判例持批判态度。即使在新宪法确立判例制度之后，刑事判例也未得到刑法学界的足够重视。就如平野龙一教授所言：“我国是制定法国家，不是判例法国家，所以判例不是法的思维依然非常有力。在民事法领域，就如逐渐被使用的‘判例民事法’一语所表示的，判例就是法的思维在一定程度上已经确立。但是在刑法领域，就如同虽然已经在使用‘刑事法判例研究’、‘刑事判例研究’等用语，但是尚未使用‘刑事判例法研究’这一用语所示，判例不是法的思维依然强劲。其基础，可能就是在罪刑法定原则之下，只有法律是法源，判例不能成为法源的思考。”
20世纪70年代之后，刑法学界对刑事判例的态度逐渐发生了变化，应该以刑事判例为前提展开刑法解释论的观点逐渐获得了有力支持。就此，平野龙一教授言道：“在某种程度上，判例与学说在我国被认为是处于对等的关系。也即，客观上只存在一个‘法’，对法的解释就是发现‘法’，法院与学者站在对等的立场上，为发现‘法’竭尽全力，并主张自己所发现的‘法’是真实的‘法’。但是……法院具有解释制定法，创造现实法的权力，学者并没有解释制定法的权限。学说的任务，就是让法官去努力创造法。另言之，学说就是为说服法官作出的努力。”进言之，“判例是将法具体化的事物，学说不过是为判例提供的参考意见。所以在判例已经确立的场合，应该通过立法对之进行修正。作为解释论，必须以判例的基本线为前提”。
20世纪80年代之后，进一步重视、追随判例，积极尝试将判例理论合理化的学说开始出现。前田雅英教授认为：“与各外国的相比较，现行刑法典规定的犯罪比较笼统……犯罪类型比较笼统，条文比较少，就意味着在法律解释中的裁量幅度比较大。法定刑的幅度比较大，是预先给法官（裁判员）发挥重要作用留下了空间。这一点可以说是我国刑法的特色。在罪刑法定主义的框架之内，必须承认判例的法规范性的要因，可以说就存在于刑法典的本身。”大谷实教授也认为：“根据先例进行判断，可以获得法的安定性。同时，国民可以根据确立的判例预测什么行为是应该受到处罚的。就此而言，也可以说承认判例的法源性符合罪刑法定主义的要求。在成文法的框架之内，判例具有法源性。”在刑法教学科研中，刑事判例同样也被认为是不可或缺的部分。就如西田典之教授所言：“刑法总论的讲授对象是关于刑罚的目的意义、目的的刑罚论与犯罪成立一般要件的犯罪论。但是刑法总则关于犯罪论的规定比较少，而且多是抽象的规定。就是基于这一点，为了明确相应规定的意义、解释，学习迄今为止蓄积起来的判例是必要而且不可或缺的。”
在肯定判例的积极作用的同时，日本学者也对判例可能产生的负面作用保持警惕。例如，井田良教授认为，日本的法律制度以制定法为基础，必须清楚地认识到承认判例的负面影响，不能止步于日本“基本上是属于大陆法系，并兼纳了英美法系判例法的优点”这样乐观的、无批判性的评价。法律规定应该详细到何种程度，判例应该从何时开始发挥作用，是非常重要的政策问题。但如果法院的造法功能得到承认的范围越来越大，法的内容就可能变成“看不见的事物”，作为行为规范的特征也就会变得淡薄，判例就会走到作为法官应该据之处理案件的规范的法的前面。如此，在实践中就很容易出现通过赋予国家机关广泛的裁判权、期待其作出恰当判断的“官僚主义”的倾向。
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