知识产权法研究的多元维度（代序）
张海斌
刘海虹
本书系上海外国语大学国别与区域法治动态追踪与研究的系列成果之一，旨在利用上外多语种法律人才培养与法学研究的优势，以国别与区域法治为视角，移译知识产权法领域相关文献，俾以呈现国外知识产权法研究与实践之基本动态、概貌与趋势，进而为中国相关领域的研究与实践提供可能的借镜。
法律翻译乃是一种兼具学习、研究与再创作的智力劳动。编入本书的学术论文、案例的译文，是上外法学院的多语种法律硕士生和国内外法学院校友的智力成果，彰显了他们在外国法和比较法领域较好的智识积累与学术热情。译者们在了解相关领域研究现状的基础上，根据各自的学术兴趣，运用外语法律专业数据库检索并确定翻译对象，再经与原作者联系，获得翻译授权，如此这般，颇为全面地展现了他们较好的跨文化沟通能力。就整体效果言之，这些论文和案例在主题上亦较为准确地呈现出国外近年知识产权法研究及实践的多元维度与发展概貌。
从主题的角度来说，本书中的论文和案例既包括知识产权理论、研究方法、国际知识产权保护等方面较新的研究成果，也有国内外知识产权司法实践中共有的一些热点和难点问题，比如，知识产权客体的交叉领域、知识产权侵权警告的规范、商标法与反不正当竞争法的关系、形象权、真人故事改编创作、体育赛事的知识产权保护、知识产权的域外效力等问题。此外，还有通常我们了解较少的阿拉伯语国家知识产权法律规范现状。从研究方法上讲，既有国内知识产权法研究中常见的法律适用分析，也有从知识产权法政策学、国际问题治理角度及结合其他学科的研究成果对知识产权问题的论述。
尽管对知识产权制度的合理化基础及其功能利弊至今仍有争议，但是，作为一个现代国家公共政策的选择，知识产权法的基本功能是“为创新活动进行产权界定并提供激励机制，为创意产业进行产权配置并提供交易机制，为创造性成果进行产权保护并提供市场规范机制”。其中，专利制度因其为“天才之火加上利益之油”而被视为激励创新的有力助推器。但是，专利制度的激励功能在专利制度演进过程中也在发生变化。尤其是在美国，从20世纪80年代开始，美国国会对专利系统的运作方式进行了几次调整，修改了联邦法院的专利案件司法上诉程序，设立联邦巡回上诉法院（Court of Appeals for the Federal Circuit，CAFC）集中受理专利案件的上诉，并对专利商标局（PTO）自身的费用结构和资金供应进行了改革，将其转变成一个服务代理机构，通过专利申请费维持运营。这些改革措施直接导致专利的授予量和专利诉讼激增，专利制度暴露出其“黑暗面”，法院通过司法裁判更多地影响着发明者、企业家与技术发展过程之间的互动，专利制度对激励创新产生一定的危害。法院行使自由裁量权处理专利纠纷会对专利激励创新的功能带来什么影响？法院在司法活动中应否或怎样进行政策考量和裁判？这些问题都是近年美国学者研究专利法的一个重要关注点。
乔纳森·马苏尔（Jonathan S. Masur）和亚当·莫塔拉（Adam K. Mortara）在《专利、财产和前景》一文中对法官通过判例改变专利法律规则的影响进行了研究，他们发现法院通过确立判例法改变原有的法律规则通常都是具有追溯力的。但是，溯及既往的判例法规则会损害信赖利益。专利权保护的技术成果需要大量的投资，对权利稳定性和法律确定性的信赖也更大。更重要的是，当法官意识到他们的决定可能会对现有信赖利益造成损害时，会转而采取司法保守主义，即只对具体个案进行裁判。但是，这种避免创设广泛先例的“谦抑”也并非适当的解决方案。该如何平衡溯及既往的判例法对信赖利益的损害呢？规范财产征用的相应规则通常用于解决不动产中出现的类似问题，它们是否同样适用于知识产权呢？该文通过类比分析，认为对财产征用的补偿规则并不适用于知识产权，为了弱化法律变化对信赖利益的影响，联邦法官应该被赋予一定的自由，使他们的裁决具有前瞻性。
田村善之的《专利法中创作物研究法与公共领域研究法之间的冲突——以权利成立为视角》讨论的也是专利司法活动中的政策衡量问题。作为日本知识产权法政策学的倡导者，田村善之认为，长期以来公共领域在知识产权法中被消极地定义为知识产权保护无法涵盖的领域，因此与核心在于保护创作物的知识产权相比，公共领域被赋予了次要地位。虽然田村善之教授并不支持知识产权制度的功能仅在于激励产业和文化的发展，但是他认为应该结合激励论与主张创作者当然受到保护的自然权论，尝试通过两者结合的二元论使知识产权正当化。他将以创作物和创作者为中心的研究方法称为“创作物研究法”，把以公共领域的形成和保护为焦点的知识产权法研究方法称为“公共领域研究法”。该文结合典型的案例在新颖性、创造性的判断、先用权抗辩等权利成立及其相关问题上，运用公共领域研究法进行分析，并与采用创作物研究法的分析结果进行对比。提出在表达解释法律的观点时，应明确观点所基于的研究法，避免的解释论，从而在知识产权司法中更好地平衡创作保护和利用自由。
彼得·达沃豪斯（Peter Drahos）是从全球治理的角度研究知识产权制度的著名学者，全球知识产权规则的创设机制、全球知识治理机制及发展中国家知识产权及其发展议题是他近年来研究的关注点。他在知识产权领域的很多专著也已经被翻译成中文在国内出版，主要包括《知识产权哲学》《信息封建主义》《全球商业规则》和《知识的全球化管理》，这些作品以政治学、经济学的宏观视野运用多学科的研究方法深入剖析知识产权全球化中的问题。《有关药品可及性的贸易谈判：给发展中国家的四个经验教训》一文以规则复杂性和监管形式主义为主题，深入分析了发展中国家在世贸组织的框架内、自由贸易协定的背景下与发达国家就知识产权和药品可及性进行的一系列谈判，揭示发展中国家的四个主要经验教训，后得出结论：如果发展中国家采用网络化治理方法进行谈判而不是继续依靠传统的结盟形式，将会取得更好的谈判成果。
巴顿·毕比（Barton Beebe）是美国著名的知识产权法学者，他从符号学角度研究商标法的成果极大地丰富了美国商标法理论，近年来其关于知识产权法诸多议题所做的理论、实证和文化研究成果也具有相当的影响力。《知识产权和后稀缺社会》是他于2019年3月在新加坡国立大学EWBarker法律与商业中心（EW Barker Centre for Law Business）知识产权杰出人士年会上发表的开幕演讲，讨论的是后稀缺社会对法律，特别是对知识产权法的影响。该文首先批判性地回顾和反思了近年有关后稀缺社会的经济、社会评论和法律评论，指出对新技术的法律思考多采用科技鼓动主义的“临界性修辞”，它们预示的后稀缺社会可能实际上离我们还很遥远。接着，文章分析了知识产权法在后稀缺社会对创新的重要性会降低的传统观点。后提出知识产权法在后稀缺社会将发挥更加重要的社会作用，即如果技术剥夺自然维持稀缺的能力，文化将通过知识产权法激励创造各种形式的人为稀缺来永久维持以消费为基础的社会差异。
作为法定权利，不同类型的知识产权根据创设其的法律的立法宗旨不同各有其不同的客体，单行的知识产权法均规定了各自不同的客体构成要件。现实生活中存在的创造性成果可能同时满足不同类型知识产权客体的构成要件，比如，用于产品的外观设计在我国可以依据专利法申请外观设计专利，如果同时具备独创性则构成著作权法意义上的作品；也可能会经过使用被消费者作为识别商品来源的标识，符合申请注册商标的条件；即便不申请商标注册，也可能构成反不正当竞争法意义上的“有一定影响的商品装潢”。这类知识产权客体交叉在司法实践中引发很多法律问题，成为近年国内外知识产权领域的热点和难点。
艺术作品是著作权法的传统保护对象，著作权的客体是文学、艺术、科学领域独创性的表达。但是，艺术的生命力在于创意的自由展现，当代艺术的发展已经突破传统美术的核心价值——审美吸引力，以思想为核心的概念艺术和从生物技术、哲学等汲取灵感的生物艺术因而无法受到保护审美表达的著作权法的保护。自20世纪60年代以来，艺术家不断尝试通过保护工业领域成果的专利法保护自己的当代艺术成果。专利法是否、应否以及能在多大程度上为当代艺术提供保护？迈克尔·布莱克尼（Michael Blakeney）的《当代艺术与专利》尝试回答这一问题。该文从当代艺术的定义开始，分析了大量英国、澳大利亚和美国等国授予当代艺术专利的实例和司法实践。法律是规则的逻辑表达，其生命在于经验，上述国家就专利保护当代艺术的司法实践反映了法院对当代艺术文化的理解是动态发展的。尽管文章后并未就当代艺术的可专利性问题给出明确的结论，但是该研究呈现了在艺术市场发达的国家艺术创作与法律规范之间的积极互动。
人格权的商品化是人格权在市场经济语境中的必然发展，网络经济和大数据技术的发展更是不断拓展人格商品化的空间，如何规范人格权的财产利益是近年我国民法理论和实践领域备受关注的一个难点问题。人格权财产价值的利用与知识产权有诸多交叉。在美国，人格权的财产价值被分离出来上升为公开权（publicity right）单独保护。但是，公开权在规制虚假宣传方面与商标权存在竞合；在鼓励创作方面，与著作权存在竞合；在保护人格尊严和个人形象控制权方面，又与传统的隐私权和名誉权存在竞合。作为一个独立的权利，公开权旨在保护的法律利益的性质到底是什么？这一基本问题在美国司法实践中并没有得到足够的重视。丽贝卡·图施奈特（Rebecca Tushnet）的《在竞合的权利之间筑墙：联邦法的优先适用和公开权》一文即是对公开权性质的探寻，该文深入研究了美国近来司法实践中公开权的扩张趋势，即原告会通过公开权来主张保护基于其他请求权基础可能受到限制的利益，比如，原告通过主张公开权来规避修正案对商标权的限制。该文指出权利的边界是由其所要保护的法益的性质界定的，美国法院在处理公开权扩张的案件中并没有对公开权旨在保护的法益明确予以界定，公开权因此被扩张到服务各种相关法益，包括保护人格、鼓励创作和反虚假联想。该文认为，利用联邦法优先适用的原则有助于厘清公开权旨在保护的利益与著作权、商标权、隐私权等权利保护的利益的区别，在联邦法优先适用和修正案的抗辩上统一适用目的解释方法可能会有效地限制公开权的扩张。
在我国近年来的司法实践中，人格权财产利益的保护与知识产权发生交叉的案例也很多，如引发广泛关注的“乔丹”商标争议案就涉及姓名的商业利用和商标权之间的冲突。人格权的属性也是我国《民法典》编纂过程中的一个争议焦点，终《民法典》承认人格权兼具消极防御和积极利用的属性，但是对人格权财产价值的利用并未明确规定“公开权”，仅在第993条作了笼统规定。《民法典》中人格权独立成编，构建了以维护人的尊严为基本价值基础的人格权规范体系。《民法典》中的一些具体条款也表明，我国《民法典》在人格权与其他财产权利发生冲突时，采取优先保护人格尊严的立场。上述文章中分析的美国公开权扩张现象在我们国家的司法实践中亦有表现，如何在个案中坚持基于人格权的基本价值、厘清权利的边界，也是我们适用法律时要解决的重要问题。
随着知识产权保护意识的提高，知识产权侵权警告的运用十分活跃，我国法律没有关于侵权警告合法性审查的法律条文，如果知识产权权利人向竞争者或其交易对象发出侵权警告，后来其知识产权被认定无效或被警告的侵权不成立，侵权警告行为是否构成反不正当竞争法规定的商业诋毁呢？在认定侵权警告行为的正当性问题上，我国的司法实践存在很大的分歧。在日本，从20世纪70年代初就开始出现依据《防止不正当竞争法》主张权利人的警告行为构成损害信用的不正当竞争判例，法院在认定权利人是否应承担损害赔偿责任时，发展出“形式说”和“相当说”：前者形式上承认不正当竞争的成立，在过失的认定判断中考虑专利权人的情况；后者在判断不正当竞争的成立与否和违法性的有无中，直接考虑侵权警告的相当性。驹田泰土的《没有理由的侵害专利权警告和防止不正当竞争法之权衡》一文认为上述两种观点的差异不仅仅局限于对行为的正当性从违法性层面考虑还是从过失层面考虑。基于对日本近年来采取两种观点的判例分析，该文认为，从本质上而言是否存在真正的权利行使是很难界定的，为了实现不过度限制专利权人的法外权利主张的原始目的，建议减少过失判断中需要考虑的因素。在判断侵权警告行为是否构成反不正当竞争法规定的商业诋毁的问题上，我国的司法实践中也存在类似的“过失推定规则”和“正当行使权利规则”两种裁判模式，比较法的研究成果有助于我们更深入地理解这两种解释方法在理论上的差异，构建更为合理的认定不正当侵权警告的裁判标准。
对典型案例的法教义学分析是知识产权法研究常见的方法，君嶋祐子（Kimijima Yuko）的《侵权诉讼的事实审中未主张订正之再抗辩的专利权人能否在上告审中主张订正审决的生效——裁纸刀案》涉及日本专利侵权诉讼中一个特别程序——订正之再抗辩。和我国专利法采取专利授权确权和侵权的两元分立制不同，日本在2004年修订的专利法中引入了专利权无效抗辩制度。所谓的“订正之再抗辩”是专利权人对被告主张的专利无效抗辩提出的反驳，比如通过修改权利要求书等消除无效理由。根据以往的判例，原则上需要实际提出订正审判请求或者在无效审判中提出订正请求才能主张订正之再抗辩，该文分析的“裁纸刀案”的判决指出，即使存在无法向特许厅提出订正请求的事由，法院也能够促使专利权人尽早主张订正之再抗辩，让双方当事人充分举证。本案呈现了日本专利无效抗辩制度的复杂性，对我国引入专利无效抗辩制度具有借鉴意义。
田村善之《“在消费者中被广泛知悉”的意思与商标权滥用——裁2017年2月28日判决Eemax事件》分析了日本法院的Eemax案。该案的争议焦点涉及两个重要的法律问题：《防止不正当竞争法》第2条第1款第1项与《商标法》第4条第1款第10项中“被消费者广泛知悉”该如何解释？提出商标无效的除斥期间经过后，在商标权侵权诉讼中提出的无效抗辩能够被支持吗？判决认定了《防止不正当竞争法》第2条第1款第1项与《商标法》第4条第1款第10项中“被消费者广泛知悉”的意思的同时，对在侵犯商标权诉讼中除斥期间经过后才以商标权无效为由提起注册商标无效的抗辩不予支持，认为对被消费者广泛知悉的近似商标行使商标权属于权利滥用行为。
韦斯特杰科有限责任公司诉ION地球物理公司（WesternGeco LLC v. ION Geophysical Corp.）一案是美国知识产权域外适用的重要案例，该案经历10年的审判，后美国联邦法院通过调卷令重审，并于2018年6月22日作出终审判决：针对被告仅向海外出口关键零部件，侵权产品由其他公司在海外组装生产的侵权行为，专利权人可以要求被告补偿海外利润损失。该案涉及域外适用、损害赔偿和近因原则交叉的问题，在该案之前，美国联邦法院尚未明确无域外效力推定是否适用于救济性规定；此外，该案还引出域外效力与近因原则的关系问题，即是否应将对域外效力的考虑纳入近因分析中？蒂莫西·R.霍尔布鲁克（Timothy R. Holbrook）在该案的审理中为美国法院撰写了知识产权法学者的非当事人意见申述，他在《韦斯特杰科案之后的域外效力和近因原则》一文中首先分析了法院的审理思路，指出法院本来可以就上述两个问题创设具有一般意义的判例规则，但该判决却回避了对无域外效力推定是否适用于救济性规定的一般性问题，也没有接受将近因和域外效力相关联的观点，而是作出了更为微观、保守的裁判，这也使未来对类似案件的审理更加不确定。
杉光一成的《“创新与设计”或“创新与商标”的关系》一文利用“市场营销”领域的研究成果，从跨学科的角度分析市场经营与知识产权之间的互动。文中提到的“设计、驱动、创新”（Design，Driven，Innovation）理念是为了在同质化商品竞争十分激烈的市场脱颖而出的一种新的差异化经营策略。该文重点分析了差异化经营中的技术商标化策略，即将技术（如创新的原材料）的名称注册为商标，通过生产使用该技术的产品的供应商在产品上对该商标的使用更好地推广该技术，从而获得竞争优势。该文分析了日本有关技术商标化引发的商标争议，指出这样的差异化经营策略会面临商标法上的障碍，因为它们很可能构成叙述性商标而无法获得注册，即使获得注册也可能会因为不构成商标使用而被撤销。在商标法律制度的发展史上，交易方式的发展、市场竞争的变化不断拓展商标的功能，也使商标权不断扩张，市场竞争策略日新月异。商标法的实质是对利用商标竞争行为的规范，对技术商标化竞争价值的分析和考量显然有助于我们更好地把握该行为的本质，从而更好地利用法律来规范它。
托马斯·霍伦（Thomas Hoeren）的《著作权法五十周年——立法史回顾》一文是在德国著作权法颁布五十周年之际对该法立法过程的回顾，其中涉及史料很多都是德国联邦档案馆中未公开的文件，对这些立法文件的分析揭示了德国著作权法立法过程中各利益团体的博弈，其中就该如何保护邻接权人和著作权限制的激烈争议呈现了知识产权制度理论假设与现实之间的距离。
今年是我国《著作权法》颁布三十周年，经第三次修订的《著作权法》已于2021年6月1日施行。我国的著作权法是以“法律移植”的方式制定的，那些规则生成背后的利益博弈和理论争议在立法当时并不存在。但是，随着我国版权产业的不断发展，相关的利益冲突在法律的适用中不断出现，立法与司法的互动成为我国著作权法发展的一个重要特点。近两年司法实践中有关体育赛事直播的规范对现行著作权法的权利体系带来冲击，司法实践中对网络直播行为和体育赛事网络直播画面的定性争议很大。俄罗斯在体育节目的保护方面也面临相似的问题，布佐娃·娜塔莉娅·弗拉基米罗芙娜（Н.В. Бузова）的《体育节目的法律保护及其实施问题研究》分析了体育节目在俄罗斯的法律地位及现行法律对网络中非法使用体育广播节目行为的规范。
本书还收录了德国和西班牙两个案例判决书。德国“罗滕堡食人魔”改编案涉及可否允许将社会轰动性犯罪行为改编成电影的法律问题，该争议的核心在于利用真人故事创作作品的创作自由和隐私权保护之间的利益平衡。西班牙法院2017年第541号案件涉及将他人商标用于网络搜索关键字广告推广的行为是否构成商标侵权及不正当竞争。西班牙法院的在先判例认为：反不正当竞争法和商标法作用不同但相互补充，根据相对互补性原则，仅仅侵犯商标权的行为并不当然构成不正当竞争行为；另一方面，也不能简单地以特别法优先原则为指导，因为在此原则下，拥有商标专用权的注册商标持有人可以启动其专有权保护机制从而排除反不正当竞争法的适用。该案争议的焦点在于确定在何种情况下，在法条所提供的工业产权保护机制之外，可将一行为同样适用于反不正当竞争法为其提供的补充性保护措施。法院认为：如果某行为超出了商标法的适用范围，就不可能出于与根据商标法对其行为的合法性进行起诉的同样原因认定其构成不正当竞争行为。
此外，《巴勒斯坦法中的专利保护》和《阿尔及利亚立法对知识产权的行政保护》涉及阿拉伯语国家的知识产权保护现状。巴勒斯坦是中东地区没有专门保护知识产权的法律的国家，《巴勒斯坦法中的专利保护》一文基于在巴勒斯坦适用的1953年的《约旦专利法》，参考约旦现行规范专利的法律对巴勒斯坦未来的专利立法提出建议。
译事艰辛，学术论文的翻译对译者专业能力和语言综合能力的要求更高，尽管本书中的译文已经过编者多次审校和译者反复修改，但难免疏漏或错译，欢迎读者指正，相关责任尽由译者和审校者承担。
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