涂云新，男，祖籍四川达州，复旦大学教师、复旦大学人权研究中心（国家人权教育与培训基地）青年研究员。作者的研究旨趣主要集中于法与政治基本原理、比较宪法、人权理论（国际/国内）、行政法学，旁涉法律推理、非西方法学思潮研究，著有《经济、社会、文化权利论纲》《比较公法总论研究》。Mr. Yunxin TU （Ph.D， LL.M， LL.B）is an assistant professor in Law at Fudan University. He is a researcher at Fudan University Human Rights Research Center. Dr. TU’s research mainly focuses on General Theory of Law and Politics， Comparative Constitutional Law， Human Rights (international/domestic)， Administrative Law， Legal Methodology， as well as Non-western Legal Tradition， he is the sole author of Jurisprudential Inquiry of Economic Social and Cultural Rights， General Introduction to Comparative Public Law: Principles and Cases.
这是一本运用比较方法对公法学中的若干基础性问题进行总括性研究与分析的著作，同时，这更是在“生有涯，而知无涯”的时空旅程中的一次艰辛跋涉。
在孟德斯鸠的《波斯人信札》（1721）中，波斯人郁斯贝克（Usbek）和黎伽（Rica）从古代波斯城市伊斯法罕（Isfahan）出发前往法国首都巴黎，从而开启了现代意义上的比较公法研究（抑或是更广义的比较政治制度研究）的漫漫旅程。公元1915年，中国近代著名翻译家林纾（1852－1924）与王庆骥（1882－1941）合译了《鱼雁抉微》，即孟德斯鸠的《波斯人信札》。在林纾看来，“孟氏，孤愤人也”“病法国之敝俗，狂逝而不可救”，孟氏的信札可谓是“幻为与书之体”。 在《波斯人信札》封书信（郁斯贝克寄友人吕斯当）中，郁斯贝克自陈其欧洲之行的目的在于“求知”——
为求知欲所驱使，我和黎伽宁愿离乡背井，置平静生活的安乐于不顾，辛辛苦苦，出来寻求贤智之道；在这样的波斯人之中，我们可能是早的两个。
我们出生于一个繁荣的王国，但我们不曾以这王国的疆界作为我们知识的疆界，也不以为东方的光明，是照耀我们的惟一光明。（罗大冈译）
李大钊在评价《波斯人信札》时曾言：“这书在精神上是沉挚而真实的，在目的上是伦理的而建设的，表现出一种描写分析社会生活、习惯、动机的稀有的才能，有许多在《法律的精神》中所推扩的观察，已能觅之于此书中矣。”
现代人类关于政治和法律制度的比较研究的旅程已经绵延了数百年，从孟德斯鸠到马克斯·韦伯（Max Weber），从道格拉斯·诺斯（Douglass North）、罗伯特·达尔（Robert Dahl）到马克·图施奈特（Mark Tushnet）、拉恩·赫希尔（Ran Hirschl），直至无数杰出的比较公法研习者，继受“两希文明”的罗马法传统已经在欧洲和欧洲文明所扩展到的广袤领土上获得了前所未有的拓展和普及。然而，回望比较公法的旅程，我们可知，欧洲本身就是混合诸种法系的巨大熔炉。雷宾南先生（1888-1967）曾言“诚以天下事理，若就支流推究，常由简而趋于繁，若向源头上溯，常由繁而归宿于简”。若要对现代比较公法的旅程穷源竟委，孟德斯鸠本人可谓是他所处那个时代深谙法律多元主义的杰出代表。孟德斯鸠在《论法的精神》编章的末尾事实上提出了一种法学意义上的“相对论”（Theory of Relativity）主张——
各种法律应该同业已建立或想要建立的政体性质和原则相吻合，其中包括藉以组成这个政体的政治法，以及用以维持这个政体的公民法。法律还应该顾及国家的物质条件，顾及气候的寒冷、酷热或温和，土地的质量，地理位置，疆域大小，以及农夫、猎人或牧人等民众的生活方式等等。法律还应顾及基本政治体制所能承受的自由度，居民的宗教信仰、偏好、财富、人口多寡，以及他们的贸易、风俗习惯等等。后，法律还应彼此相关，考虑自身的起源、立法者的目标，以及这些法律赖以建立的各种事物的秩序。必须从所有这些方面去审视法律。（许明龙译）
从某种意义上说，比较公法的旅程本身就包含了某种意义上的法律多元主义的假设和前提。此种假设和前提乃植根于人类对真实生活世界的谦卑和诚实。故而，比较公法的研究不应该“以国家的疆界作为我们知识的疆界”，也不可以“以西方的光明或者东方的光明作为照耀我们前行的惟一光明”。
即使吾人在很大程度上依旧身处在一个由平行主权国家所组合而成的威斯特伐利亚式的（Westphalian）国际社会中，比较公法无可避免地将会走向史无前例的国际化和全球化的命运。奥斯维辛（Auschwitz）之后，世界各国在基本权利保障方面的全球融合趋势已经被人权的时代（the Age of Human Rights）映证了（至少是部分映证了），它以雷霆万钧之势唤醒了人类的道德自觉和法律革命。与此同时，权力结构的融合却远比基本权利方面的融合更为困难，人类仍然生活在社会制度和治理方式非常不同的世界中，人类的统治和治理结构的全球融合还远远没有形成，因为，它关涉到主权、治权以及在此之下的政府权力配置和运行，这是一项更为复杂和更为宏伟的事业，也是国际宪法主义（Internationalists）、跨国宪法主义（Transnationalists）或全球宪法主义（Globalists）者构建“理想国”（Res Publica）的前进方向。
化用法律经济学的奠基人之一的罗纳德·科斯（Ronald Coase， 1910-2013）的话来说，在建立一种理论时，其实，公法学家也常常忽略对其赖以成立的基础的考察。霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes， Jr.， 1841-1935）说“一页历史抵得上一卷逻辑”（A Page of History is Worth A Volume of Logic）。人类社会的生活形态以及建构在生活基础之上的政治和法律制度实际上是极其繁复的。欧洲文明曾经是形塑全球性文明的为主要的力量之一，功过是非已然成为历史的一部分，而且它仍然在书写的过程中。现如今，在欧洲传统以及深受此影响的法律传统之外，人类还存在那些曾经游离在流行理论范式边缘的政治和法律共同体，无数的人们仍然生活在这些大大小小、形态各异的共同体中。除去欧洲、北美和澳洲，无论在俄罗斯、印度、中国、巴西、南非、沙特阿拉伯，还是在塞浦路斯、突尼斯、刚果、伊朗、帕劳、缅甸、蒙古、朝鲜，由历史、文化、经济和意识形态所塑造出的这些具有某种特质性的政治和法律制度同样是值得比较公法学人投入毕生精力研究的。即使“理想国”是人类矢志不渝的共同追求，普遍性公法理论范式仍然面临重重挑战。此种挑战是双重的：一方面，普遍性公法理论的建构永远不可回避的是横跨五洲、纵贯千年的丰富多元的政治逻辑和法律实践。在这方面，孟德斯鸠的法律“相对论”仍然是公法学人前行道路中一块殊为珍贵的垫脚石。在通往“理想国”的道路上，我们必定会看到这样一幅图景：各类传统理论、现代理论、后现代理论，西方的理论、中国的理论、印度的理论竞相迸发、色彩纷呈……我们所熟悉的理论将会变得陌生，而我们陌生的理论也许会变得熟悉。另一方面，普遍性公法理论的基础仰赖于一定的或者开放或者封闭的认识论和方法论体系。无论将公法视为政治意义上的（政权中心主义的）还是法律意义上的（司法中心主义的）的制度，无论将公法视为主权意义上的（国家中心主义的）还是超越主权意义上（国际主义的）的构建，认识对象的素材和实践却永远是常新的。马克思墓碑上镌刻的那句“哲学家们只是用不同的方式解释世界，问题在于改变世界”仍然是醒世之言。
虽然“人我之限”与“生死之限”造就了“人生实如钟摆，在痛苦与倦怠之间徘徊”。但是，研究人如何治理人自身的这个伟大旅程已经开启，它所呈现的毋宁是这样一种嵌入了共同体生活本身的更为深邃的沉思——
生活的世界成熟了，理论的世界才刚刚启程……
是为序！
涂 云 新
庚子年冬夜于沪上
章 绪论 第三节 比较公法学的功用
（参见本书章绪论第三节第24—27页；为了便于阅读，此处省去本节相关的注释，特此说明）
德国法学家鲁道夫·冯·耶林 （Rudolf von Jhering，1818－1892）曾言：“一个民族的繁荣就像个人的繁荣一样，要不断地从外部吸收养料……继受外国法律制度的问题不是一个民族性问题，而是一个简单的合目的性的问题，一个需要的问题。”[注释] 比较公法学的功用大体来说可以从四个方面考察：公法叙事功用、公法设计功用、公法解释功用以及公法研究功能。[注释]
三、公法解释功能
比较公法能够为一个国家或者地区的公法解释活动提供法理上的参考和借鉴，通过充分的论证和说理，澄清公法的疑惑。宪法解释系释宪机关根据宪法之基本精神和原则对宪法规范及其附随的情况进行了具有宪法效力的说明。宪法解释机关和宪法解释体制因着各国的宪制架构和政治现实的不同而不同，但对于具有极强的司法性质的普通法院的宪法解释或者宪法法院的宪法解释活动而言，宪法诉讼包括了书面诉状和言辞辩论，宪法法院或法院往往是以判决书的形式对于一个宪法争议定纷止争。很多情况下，一国的宪法法院或法院在判决书的推理和论证会援引和参考比较宪法的原理和案例。一方面，在普通法传统之下，各个国家或地区的宪法判例往往遵守着一切共同的普通法的原则，各个司法管辖区之间往往频繁地参考和借鉴彼此的“先例”。另一方面，宪法传统悠久和法治发展水平较高国家或地区的宪法判例往往成为其他司法管辖区争相借鉴和研习的对象。诸如爱德华·柯克爵士（Sir Edward Coke， 1552-1634）的《法律总论》(the Institutes)以及威廉·布莱克斯通爵士（Sir William Blackstone，1723～1780 ）的《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）曾经影响和孕育了一大批英属北美殖民地各邦伟大的律师、法学家。美国建国之后的早期，联邦法院频繁援引了英国的普通法原则和学说，作为其推理的依据。在著名的1803年“马伯里诉麦迪逊案”（Marbury v. Madison）中[注释]，马歇尔大法官就引用了德华·柯克爵士所判决的著名的“博纳姆医生案”（Dr. Bonham’s Case，1610）[注释]，“马伯里诉麦迪逊案”也藉此奠定了合众国的司法审查制度。在“马伯里诉麦迪逊案”之后的两百多年的时间里，联邦法院的很多宪法判例逐渐成为了其他普通法司法管辖区法官们借鉴和参考的对象。比较宪法的借鉴和参考终是为了本国或本地区宪法法理的自我生长和壮大。1929年，英国枢密院司法委员会[注释]大法官桑基勋爵（Lord Sankey）在“爱德华滋诉加拿大案”（Edwards v Canada） 中的判决到：宪法犹如一棵正在生长的树（a living tree），是一个成长的历程，宪法解释应该适应转变中的社会环境。[注释]在南非的宪法解释中，比较法和国际法的法理甚至是宪法解释理所当然的一部分。在1995年“S v. Mhlungu and Others”一案[注释]中，南非宪法法院大法官奥比·萨克斯 (Albie Sachs ) 在判决书中写道：“……南非宪法必须被置于一个全球宪制主义和人权发展的一部分来加以理解和考虑。” [注释]
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