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| 編輯推薦： |
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本书就近年来刑法学界的前沿与热点问题，精选了多篇学术论文，涵盖少年刑法、犯罪圈、社区矫正等众多理论与实践中的研究成果，既有较高的学术性、较强的实践性，又有较好的可读性，供刑法领域的理论和实务工作者参考。
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| 內容簡介： |
近年来，上海政法学院刑事法学建设取得了引人注目的发展成绩。刑法学被列入市教委重点学科，十二五内涵建设时期也被列为上海市高校一流学科建设、上海市高原学科建设，法学刑事司法方向、监狱学等专业和项目是上海市教委批准建设的本科教育高地，监狱学为国家特色专业建设点，学科建设成绩得到了学界和实务界较高的关注和评价。尤其值得一提的是，我校在刑事政策学、犯罪学、青少年犯罪学等领域也在全国颇具影响力并居于领先地位。
处、本书精选了我校刑法学专业的硕士研究生导师近年来为刑法学专业研究生开设的若干专题讲座的研究成果，在一定程度上反映了当下刑法学研究的*前沿和热点问题，既有较高的学术性，又有较强的实践性，并有较好的可读性，不仅可作为刑法学专业的研究生学习读物，也适合更多刑事司法领域理论和实务的工作者进行参考。
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| 關於作者： |
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严励闫立，男，1954年3月生，吉林省长春市人，1998年、2002年在吉林大学法学院分获硕士、博士学位。1989年被聘为副研究员，1992年被聘为研究员，1993年享受国务院政府特殊津贴，现任上海政法学院终身教授、校学术委员会副主任、教授、博士生导师，兼任中国犯罪学研究会副会长、中国犯罪学研究会预防犯罪专业委员会主任委员、中国刑法学研究会理事、上海市法学会常务理事、上海市刑法学研究会副会长、上海市警察学会副会长、上海市信访学会副会长、上海市监狱学会副会长、教育部全国高职高专教育法律类教学指导委员会委员、上海市政协社会法制委员会委员，香港城市大学法学院、法国巴黎第二大学访问教授，上海市委党校客座教授。
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| 目錄：
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目录
转变与革新：论少年刑法的基本立场姚建龙
一、从形式正义到实质正义
二、从社会防卫到儿童最大利益
三、从客观主义到主观主义
四、从报应刑论到教育刑论
五、从刑法一般化到刑法个别化
我国犯罪圈的调整刘强
一、对犯罪圈的认识
二、适当扩大犯罪圈的必要性及相关问题
三、适当扩大犯罪圈的思路及配套措施
刑事法律体系视野下：《刑事诉讼法》《刑法修正案八》
《监狱法》的微观衔接王志亮
一、《刑事诉讼法》《刑法修正案八》与刑事法律体系的
微观衔接
二、刑事法体系的完善
关于罪犯教育的几个问题贾洛川
一、教育与罪犯教育的概念
二、罪犯教育的特点
三、加强和创新罪犯教育的现实必要性
四、新形势下加强和创新罪犯教育的路径探讨
我国社区矫正与刑事法律制度武玉红
黑社会组织模式、行为及司法化的认识与处遇岳平
刑法学前沿与热点问题研究
目录
一、黑社会组织形态与黑社会行为
二、黑社会组织犯罪模式处遇的司法化现状与趋势
德日不作为教唆犯理论研究刘瑞瑞
一、德日不作为教唆犯理论概览
二、不作为教唆犯成立可能性之分析
三、不作为教唆犯成立范围之探讨
非法证据排除规则在中国的法律基础
从毒树之果规则谈起 杜雪晶
一、实现非法证据排除规则之法律前提：无罪推定原则的
践行
二、实现非法证据排除规则之法律路径：确立沉默权制度
与诉辩交易制度
三、实现非法证据排除规则之法律补充：完善零口供
制度
性侵害男性未成年人的法律思考朱沅沅
一、性侵害未成年人的概念
二、性侵害男性未成年人犯罪的特点
三、性侵害男性未成年人犯罪的立法现状
四、性侵害男性未成年人的法律疏漏
五、性侵害男性未成年人的法律制度完善
质疑累犯制度
兼谈我国累犯制度的另类发展路径王娜
一、先天不足：从重处罚的正当化根据不充分
二、后天不足：累犯制度不完善
三、改革建言：否决累犯制度
刑罚衔接：刑罚立法的量化技术蔡一军
一、刑罚立法衔接的理论基础
二、刑罚立法的内部衔接
三、刑罚立法的外部衔接
刑法实质解释论之反思与评析赵运锋
一、刑法实质解释理论基础评析
二、刑法实质解释实然层面分析
三、刑法实质解释理性反思
四、余论
能或不能
刑法类推解释禁止之思考赵运锋
一、类推适用、类推解释与类比推理之概念解析
二、刑法类推解释理论聚讼
三、刑法类推解释论析
四、刑法类推解释禁止机制构建
五、结语
资格刑的比较研究江维龙
一、资格刑的概念和特征
二、资格刑的历史沿革
三、各国资格刑的比较
四、耻辱刑
五、资格刑的复权
刑事政策的法律与政策属性之紧张与平衡卫磊
一、刑事政策的基本定位
二、刑事政策法律性与政策性的双重属性
三、刑事政策法律性与政策性的内在紧张
四、刑事政策法律性与政策性的平衡
我国食品安全犯罪的刑法规制及其未来趋势骆群
一、引言
二、我国食品安全犯罪的发展历程回顾
三、我国食品安全犯罪的刑法规制现状
四、我国食品安全犯罪的未来发展趋势
五、结语
监狱行刑与制刑权的互动刘崇亮
一、重重刑罚观与刑罚结构的调整
二、重重刑罚观与监狱人口规模
三、刑罚结构的趋重与监狱实际刑期结构
四、刑罚的严厉与狱内监管改造
五、行刑权的主动与监狱安全阀的构建
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| 內容試閱：
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我国犯罪圈的调整
刘强上海政法学院教授。
在我国犯罪问题日益突出的今天，认真思考和研究在我国适当扩大犯罪圈问题是一项必要而紧迫的任务。它不仅涉及我国犯罪刑罚控制模式的最佳选择，而且涉及在新的历史条件下坚持社会主义的法治原则，维护社会公平正义，重视犯罪人权利保护以及有效利用刑罚资源。扩大犯罪圈即是将一些新产生的以及原有的危害社会和侵犯人权的行为尽快入罪并细化罪名，适当降低犯罪门槛，同时加快在司法、执法方面的配套改革。
最高人民法院《人民法院工作年度报告》中指出，刑罚方法是依法惩罚犯罪、保护人民、维护稳定、促进和谐的重要手段，关系到党的执政地位的巩固、国家的长治久安和人民群众的安居乐业。当前，我国仍处于人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的时期。在我国目前不稳定因素继续增加的背景下，如何与时俱进地调整刑罚方法的运作，在刑罚资源有限的前提下，坚持社会主义的法治原则，维护社会公平正义，实现刑罚效益的最佳化，是值得认真探讨的问题。
一、对犯罪圈的认识
这里犯罪圈中的犯罪是指刑法学而非犯罪学意义上的犯罪，犯罪圈是指一个国家通过刑法的制定和修改对需要追究刑事责任的犯罪行为所划定的范围。世界各国在对犯罪治理的实践中对犯罪圈的设定均需不断地加以调整。有学者认为犯罪是自成体系，具有严重社会危害性的独立的客观存在，笔者不敢苟同。笔者认为犯罪主要是一种主观选择确认的结果。应该说，在任何社会形态，杀人生命、伤人身体、抢人财物等行为均是客观存在的，但对于将这些行为赋予杀人、伤害、抢劫等罪名则完全是一种主观选择确认的结果。犯罪是随着阶级社会的产生而产生，在原始社会，尽管有这些行为的存在，但却没有赋予犯罪的称谓。在有阶级的社会中，犯罪的选择确认是依据统治阶级的意志为转移，这种意志首先是由统治阶级的经济利益所决定，在阶级斗争已不是社会主要矛盾的社会和阶级矛盾淡化的社会中，对犯罪的选择确认主要取决于在社会中占支配地位的利益群体，在不同的社会，不同的国度，其选择的标准有所不同。犯罪是一种主观选择确认的结果，但在选择时，需要尊重客观事实，就是使我们在选择确认时尽可能符合广大人民群众的利益和愿望。正如杨春洗教授所说：刑法在规定犯罪方面遵从社会危害的客观性，体现了犯罪的客观性即犯罪有其对某一社会形态各阶层利益以及整体利益造成危害的事实特征。我认为，这种客观性仍然是在我们对犯罪进行主观选择确认的范围之中，增强这种客观性而避免主观性的价值在于，它可使我们对犯罪的主观选择更具社会性、公正性、人民性。虽然犯罪具有一定的客观性，但是犯罪圈的设定，即：将犯罪学意义上的犯罪划定为刑法学意义上的犯罪包括入罪和出罪则具有一定的主观性，它反映了国家治理者的治世能力以及一个国家在刑罚领域文明进步的程度。
从世界范围来看，我国1949年以后的第一部刑法典79年刑法，设定的犯罪圈属于小犯罪圈，在97年刑法修改后，我国的犯罪圈有所扩大，但与美英等发达国家的大犯罪圈相比，我国仍在小犯罪圈的行列。我国严打和宽严相济的刑事政策，重点放在了量刑轻重的调整，较少涉及犯罪圈的问题。近年来，学者对刑事立法中的非犯罪化与犯罪化问题展开了探讨，其实质内容是对我国犯罪圈缩小还是扩大的思辨。虽然陈兴良教授在《刑法哲学》中认为：非犯罪化在当今中国不成为一个问题，成为问题的倒是其反面：犯罪化。但是提倡非犯罪化或不赞成犯罪化的倾向似乎有增长的趋势。而且近年来较少有专门的论文论述我国的犯罪化问题。笔者认为，尽管当前我国的刑事政策从严打改为宽严相济，尽管世界的刑罚制度有倾向于轻缓和谦抑的趋势，但是从我国的国情出发，这些并不应影响我国犯罪圈扩大的进程。对此，笔者针对非犯罪化的主要论点和论据提出自己的不同看法，并提出在我国适当扩大犯罪圈的思路。
二、适当扩大犯罪圈的必要性及相关问题
第一，笔者认为，非犯罪化缩小犯罪圈并非是当前世界刑法改革的方向。
我国支持非犯罪化的主要观点有：非犯罪化是世界刑法改革的方向，应当为我国借鉴，陈雄飞、张军发：非犯罪化思潮及其对我国刑事政策的意义，载《广西政法管理干部学院学报》2006年第2期。非犯罪化是当今世界刑法改革的主题之一，对世界各国的刑法改革产生了重大的影响。彭磊：非犯罪化思想研究，载《杭州商学院学报》2003年第1期。非犯罪化是20世纪中叶以来各国刑法最富新意的改革。游伟、谢锡美：非犯罪化思想及其借鉴，载《江苏警官学院学报》2003年第2期。支持这种观点的论据是：在第二次世界大战以后，西方各国为了重建法治社会，把许多轻微的违法行为纳入刑法的调控范围，刑法广泛地介入社会生活的各个领域，结果导致法治的危机，引发了一场非犯罪化运动。美国1962年《模范刑法典》根据刑法干预公共性和伦理性观念，明确主张将同性恋、卖淫以及通奸非犯罪化。1967年发布了自由社会中的挑战，对少年犯罪审前处理，进行转处，实质是进行非犯罪化处理。殷成洁：论犯罪化与非犯罪化的融合，载《连云港职业技术学院学报》综合版2005年第2期。欧美国家在罪的方面，一是将一些原来规定的轻微犯罪行为主要为无直接被害人的犯罪除罪化;二是将轻微的犯罪列入违警罪中。德国1975年颁布的新刑法典，取消了决斗、堕胎、通奸、男子间单纯的猥亵等罪名;北欧国家通过修改《性犯罪法》缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围;英、美等国也通过颁布成文的法规取消了醉酒、卖淫、通奸、自杀等一些传统的罪名。比如：英国议会先后于1959年和1967年通过了不把同性恋和卖淫作为犯罪惩罚的立法建议;在前苏联，以1958年公布的《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》为基础，各加盟共和国纷纷制定新的刑法典，废除了一些过时的旧罪名，东欧等社会主义国家也竞相仿效。在罚的方面，首先是一些行政的处罚措施代替了刑事性制裁措施，其次，受非犯罪化改革思潮影响，各国刑法走向轻缓化。程宗璋：非犯罪化问题研究，载《青海师范大学民族师范学院学报》2002年第2期。
以上论点和论据能否说明世界上许多国家采取了非犯罪化的运动?能否说明他们在总体上缩小了犯罪圈?我们认为是不能的。随着社会的发展，每个国家都可能将一定的犯罪行为出罪，但同时也会将一定的违法行为入罪。因此，将部分罪名出罪并不意味着该国刑法的犯罪圈在缩小，事实上也并不影响许多发达国家犯罪圈的进一步扩大。例如，上面提到的美国《模范刑法典》仅是带有建议性的刑法典的样本，并不等同于现实中美国联邦和各州的刑法典。事实上，在此之后美国仍有相当数量的州把卖淫和赌博等行为作为犯罪来处理，同时，美国并没有因为少数罪名的出罪，而影响犯罪圈的继续扩大。下面可用其2001年和2007年的统计数字作一比较：根据美国联邦司法部2001年的统计，被处以监禁刑和缓刑、假释的罪犯共有662万人其中监狱有133万人，看守所有63万人，监禁刑的比例约占30%，而缓刑人数为393万，假释人数为73万，缓刑假释的比例约占70%。根据2007年的统计资料，这类受到刑罚处罚的人员增加到7344万人其中在监狱的有1528万，看守所有781万，监禁人数共有2309万人，约占总数的31%;缓刑共有4237万，假释共有798万，在社区监督下的总人数为5035万人，占总数的69%。2007年的数量比2001年的数量增长了72万人，增长比例为11%，明显超过了美国人口的增长比例。可见，虽然美国刑法有出罪的调整，但他们并不是在向非犯罪化缩小犯罪圈的方向发展，而是在向犯罪化扩大犯罪圈的方向发展。
无论是治罪数量和罪名，美国都大大高于我国。目前我国正受到刑罚处罚的人员共约300万其中监狱约为160万人，看守所约为70多万人，在社区缓刑、假释、管制、监外执行等受刑人员约为70多万人，监禁人数约占80%;在社区中人数约为20%。美国目前受到刑罚处罚的犯罪人占全国总人口的3%，而我国受到刑罚处罚的犯罪人仅占全国人口的023%。从治罪的绝对数来看，美国是我国的25倍，但我国的人口是美国的52倍，因此，若以人口的平均数来说，美国的治罪率是我国治罪率的13倍。再从刑法的罪名来看，我国79年刑法与随后颁布的单行法规和补充规定共有200多罪名，97年刑法增加到400多罪名，而美国刑法的罪名约有5000多个，是我国罪名的12~13倍。有许多他们认为是犯罪行为的，在我们则属于道德问题、违反《治安处罚法》、应劳动教养或党纪、行政处分的范围。例如虐待儿童将孩子置家中12小时无人照管、性骚扰、婚内强奸、吸毒、进入他人宅院、欠债不还、逃税包括任何收入、向未成年人销售酒类产品、在公共场所酗酒、酒后在街上闲逛、未造成身体伤害的家庭暴力、公款吃喝、滥用职权以及我国大量的未受刑罚处罚的污染环境行为、甚至对在公交工具中多占座位的行为，也作为犯罪处理等。可见，美国的犯罪圈处在继续扩大的趋势。
这里需要附带提及对非犯罪化概念的翻译和理解。我国在对非犯罪化问题讨论时，对这一基本概念的翻译是值得商榷的。非犯罪化的英文单词是Decriminalization，对该词的英文解释包括：to
remove or reduce the criminal classification or status of, 即撤销或减少犯罪的类别或状况，The
process of removing some form of conduct, previously defined as
criminal,即对过去一些被界定为犯罪行为的形式、种类予以取消的过程。两种解释均表明这一概念是指现在将过去的犯罪不作为犯罪处理，即刑法中的出罪，但并没有化的含义。因此，出罪不能翻译为非犯罪化，同样，Criminalization是指把过去不作为犯罪的行为作为犯罪来处理，即入罪，也没有化的含义。不能翻译为犯罪化，更不应简单地把出罪视为缩小犯罪圈，而把入罪简单地视为扩大犯罪圈。因为在一定的历史时期中，多数国家的刑法都会有出罪和入罪的调整，当出罪总数大于入罪总数时，该国的刑法是缩小了犯罪圈，而当入罪的总数大于出罪的总数时，该国的刑法是扩大了犯罪圈。所以在讨论这一问题时，使用犯罪化和非犯罪化的概念是不严谨的，而应按照英文的原意使用入罪和出罪的概念。
第二，大犯罪圈治理利大于弊。
目前，美国在大犯罪圈的治理模式中，其犯罪问题得到了较好的控制，犯罪保持了比较平稳的态势，某些类型的犯罪率出现了下降的趋势。该措施是适应美国国情、科学应对犯罪的一种必然产物。大犯罪圈模式有多种犯罪学理论的支撑，其中比较有代表性的理论是破窗理论约束理论等，研究表明：如果对社区中被打破的窗户不及时加以维修，那么可以表明该地修复的功能不健全，由此可以导致更多类似的违法行为发生，最终形成犯罪社区。美国的犯罪学家将此归纳为破窗理论，这一理论类似于我国的小洞不补，大洞难补的道理。因此，为了维护社区的良好秩序，必须对一些轻微的违法行为及时采取制裁措施，从而导致了美国在一定范围内采用零容忍的刑事政策。约束理论认为犯罪行为是与社会多种制约和约束因素成反比，这些因素包括与他人亲密的情感纽带、社会活动的参与程度、信仰以及社会的正式或非正式的控制机制。正式的控制机制包括司法、执法部门根据法律规定进行的约束，非正式控制机制是指包括乡规民约、传统的、习惯的、道德伦理的约束力量。在农业社会和人们居住相对固定的社会中，非正式控制机制的约束作用往往较强，但是在社会的转型时期，特别是在一个国家的工业化、城市化和移民的进程中，非正式的控制机制相对减弱，为了保持社会控制的相对平衡，一般需要适当扩大正式控制机制的约束作用，包括扩大犯罪圈。大犯罪圈治理犯罪的好处主要有三点：一是随着社会和科学技术的发展，新的危害社会和侵犯人权的行为会随之产生，需要通过国家的强制力对这些新的危害行为及时予以制裁;二是由于降低了犯罪的门槛，在一定程度上增加了社会的约束机制，有利于提高人们的道德底线，尽管对一些人来说，这种提高是出于被迫和无奈。但在传统的非正式的社会控制机制削弱的情况下，通过适当扩大刑罚的手段有利于促进社会秩序的稳定;三是将一些轻微的违法行为纳入犯罪圈中进行处理，有利于在处罚时程序上的公正性，因为按照刑事案件来处理，无论是一般程序还是简易程序，都对犯罪人的权利保障给予了认真的考虑，有利于避免在行政处罚时可能出现的任意性。
当然，大犯罪圈治理也会产生负面作用：一是对更多的人贴上了犯罪的标签。有学者认为，这种模式在惩罚犯罪的同时，也在产生和制造犯罪。为减少这一负面效应，美国注意将更多的犯罪人放在社区执行，并在犯罪人服完社区刑罚时，尽可能取消犯罪记录，尽可能减少刑罚对犯罪人带来的负面影响;二是有可能增加刑罚的成本。一般而言，犯罪圈的扩大意味着刑罚成本的增加。众所周知，监禁刑的成本是昂贵的，为适应犯罪圈的扩大，美国注意不断扩大非监禁刑的比例。虽然非监禁刑的人均花费低于监禁刑，但是在非监禁刑总数扩大的情况下，仍然需要投入相当大的资金。美国基于经济实力的强大，能够有较多资金的投入。当然，在实际运作中，由于财政的压力，也促使美国在刑事司法执法各个环节不断提高效率，如在刑事司法领域实行辩诉协商制度，设定社区法院的简易程序，在执法领域充分发挥减刑、假释的奖励机制，在社区矫正的管理中注意工作效率的不断提高以及充分利用社区的资源来加强犯罪的预防和控制。
第三，小犯罪圈治理弊大于利。
我国犯罪门槛设置较高，对于许多罪给予较重的刑罚。卢建平教授在《犯罪分层及其意义》一文中指出：中国的刑法俨然就是一个重罪重刑的小刑法。这样，固然能够起到集中有限资源以严厉打击严重犯罪的效果，但也带来了刑罚过于严厉、刑法干预严重滞后，行政权膨胀、司法保障不足等弊端。由于我国社会的发展和经济的转型，从犯罪学意义上的犯罪圈在逐步扩大，即具有危害社会和侵犯人权性质的行为在扩大，而我国的刑法干预不能较好地与时俱进，不能较好地适应形势的需要，因此，只能在不得已的情况下不断扩大行政干预的力度。如劳动教养、收容教养、强制戒毒和治安处罚等。这种模式导致以下突出的问题：
一是刑事制裁在实体内容上的不公平。对现行刑法确定的犯罪圈内的制裁过于严厉，而对于犯罪圈外的某些行为的处罚则存在着不尽合理的因素：一是随着社会的发展，对于一些新产生的确实具有社会危害和侵犯人权的行为，由于我国刑事立法的滞后而不能及时纳入犯罪圈，使这些该受制裁的行为不能受到应有的刑事制裁，这种状况在一定程度上将会严重影响社会生产力的发展，不利于充分利用刑罚的干预手段调整人们的行为规范，构建和谐社会;二是对应该给予较轻处罚的行为给予了类似刑事处罚的较重制裁。如我国劳动教养制度属于行政处罚。一般说来，行政处罚的严厉程度应轻缓于刑事处罚。但是劳动教养限制人身自由的期限为1至3年，必要时可再延长1年，并强制劳动。这种严厉程度大大超出社区刑事制裁的措施;不能合理体现出我国在监禁刑、非监禁刑和行政处罚之间惩罚量的递进关系和坡度;三是一部分不应该受到处罚的人员受到了不公正的处罚。这是由于刑罚设定的犯罪圈较小，因此，政府需要通过一些行政的手段如劳动教养制度来追究一些人的刑事责任，但是这种追究又缺乏应有的刑事诉讼的程序，难免会有冤假错案的产生。现有的制裁程序不利于保证对这些人员在制裁时的实体公正。
二是刑事制裁的补充措施在程序上不健全。劳动教养事实上成为我国刑事制裁的补充措施我国劳动教养制度延续至今的本身也说明了我国的小犯罪圈治理模式不能满足社会的需要。有学者认为：刑事制裁包括了劳动教养，因为我国劳动教养本质上属于刑事处罚，它是一种以剥夺人身自由、强制劳动为特点的处罚。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款规定：任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。
我国《宪法》第37条规定：中华人民共和国公民人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。而劳动教养则没有经过正当的司法程序和审判。我国劳动教养的决定权是由政府成立的劳动教养委员会掌控的。劳教委员会领导和管理劳动教养工作，审查批准收容劳教人员。在劳教案件的处理中，公安机关不仅当了调查者、控诉者的角色，而且充当了裁判者的角色，这种追溯性质的职能与审判性质的职能集于一身的现象，是行政与司法混同的现象。而这种混同不利于有效地伸张正义和保护人权。从历史而言，我国具有行政权过于膨胀的特点，行政权力在一定程度上可形成对司法的干预。因此，如果对于犯罪行为不通过司法程序来解决，而是通过行政程序来解决，则在一定程度上会增长一部分强势群体和与其关系密切者为所欲为的程度，他们可利用权力和关系而逃脱制裁，而另一部分弱势群体则可能因为没有权力和关系而得到过于严厉或不公正的制裁。前者会导致对广大公民权利的侵犯，后者会导致对被制裁者权利的侵犯。
三是忽视了我国犯罪控制结构特点的变化。我国小犯罪圈治理模式在历史上曾经发挥过维护社会稳定、降低刑罚成本的积极作用，从历史角度来看，有其产生的必然性。但这种治理模式要取得较好的社会效果的前提是需要有非正式的社会控制机制的配合。在我国从1949年建国后到改革开放之前，由于长期处于计划经济的运作模式之中，人口的流动受到了严格的限制，非正式的社会控制机制力量相对较强，主要是通过基层的党政机构以及群众专政的形式对轻微犯罪和违反道德的行为给予了有效的控制，使我国保持了较低的犯罪率。在文化大革命期间，虽然正式的犯罪控制机关公、检、法机关受到了严重的冲击，被公法军事管制委员会所替代。但由于非正式的犯罪控制机制仍然是强有力的，主要表现为各地的基层组织均设有革命委员会，并且强调了群众专政的作用，因此，在这一特定时期我国的犯罪率仍然保持在一个较低的水平。而在改革开放之后，由于市场经济的迅速发展，加速了我国城市化、工业化和移民的进程，因此非正式的社会控制机制在逐渐削弱，人们的价值观念也产生了相应的变化。这种社会发展的不平衡导致了在社区中对轻微犯罪和不道德行为的部分失控，致使社会秩序和犯罪的问题较为突出。为了应对犯罪问题，我们在缺乏对社会变迁及犯罪对策认真研究的情况下，我国在79年刑法的基础上，不适当地提出了严打的刑事政策，将过去的能在社区中消化的一部分轻微违法犯罪者分别给予了较重刑事的和行政的处罚：即一部分犯罪者在严打中入狱，使监狱在押犯数量迅速扩大;一部分违法者投入劳动教养，劳教的数量也迅速增长。但事实上由于小犯罪圈的限制，使一部分应该追究刑事责任的犯罪者不能及时得到从形式到事实上的追究。王汉斌在关于《中华人民共和国刑法修订草案》的说明中指出，1997年，为适应形势发展的需要，我国的刑法进行了较大的修改，犯罪圈有所扩大，刑法分则条文从原来的103条增加到345条，对各种犯罪进一步作了明确、具体的规定，具体表现为：①将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的22个有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法;②将130条民事、经济、行政法规中依照比照刑法有关条文追究刑事责任的规定，改为刑法的具体条款;③将拟制定的反贪污贿赂法和中央军委提请常委会审议的惩治军人违反职责犯罪条例编入刑法，在刑法中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章;对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定。可见，我国刑法修改所反映出的犯罪圈的扩大是社会发展的必然要求。从1997年刑法修改到现在又过了10多年的时间，在这一阶段我国社会又发生了迅速而巨大的变化，加入世贸组织后，对我国市场经济的发展起到了重要的推动作用。在新的经济发展和社会结构的变化中，新的犯罪的产生在所难免。这些新的犯罪包括传染病的传播、家庭暴力、性骚扰、互联网上的伪造和异议、网站上的淫秽、恐怖主义和在性和毒品方面的有组织的犯罪，腐败和环境污染等。从总体观之，对于97年刑法没有加以规定的、但具有较大社会危害和侵犯人权的行为，需要加以入罪，从而适应社会发展的需要。
与发达国家相比，我国在社会转型时期采用的小犯罪圈治理模式的缺陷是：由于刑罚比较严厉，刑罚与犯罪者的刑事责任事实上不能较好地对应，不能较好体现出刑罚量从重到轻、再到行政处罚的较好衔接。一些超量的惩罚导致了对犯罪人权利保护方面的疏忽，而社区正式的刑罚控制机制尚不能有效地发挥作用，以弥补过去较强的非正式社会控制机制的弱化问题。张明楷教授在《犯罪圈定义与犯罪化》一文中指出：同西方国家相比，我国的犯罪率似乎并不高，但国民总感觉到治安很差，其中的重要原因之一，是许多相对轻微的犯罪行为没有得到依法处理。在我国经济有比较迅速增长的同时，也引发了各种利益和社会的矛盾，在巨大物质利益的驱使下，人们的道德理念存在着滑坡，违法犯罪行为增加。因此，需要结合我国国情，适当增加对轻微犯罪的刑事干预，从而有利于控制和制止人们在当今社会生活中无视道德观念的底线运作，减少现实生活中存在着的把违法行为合法化的倾向。如果不能清楚地看到这一点，仍然固守小犯罪圈的刑罚控制模式，或者仅仅在量刑的轻重方面作一些调整，是不可能实现刑罚干预措施的最佳化。
从理论上来说，小犯罪圈治理的好处是有利于降低刑罚成本;有利于减少刑罚对公民的干预，尽可能减少标签的负面作用，从而促进和谐社会的构建。但任何理论的探讨都不能脱离客观实际。如果不能有效解决我国小犯罪圈存在的问题，刑罚手段不能达到预期的目的，那么社会还是要为此付出巨大成本的，例如通过增加行政处罚的措施来填补刑罚制裁的不足，通过综合治理和社会的资源来控制犯罪的增长。2010年5月27日出版的《社会科学报》公布一个值得关注的数字：2009年度全国维稳经费达到5140亿元，中央政府公共安全支出增长幅度达475%。根据中国社科院2010年《法治蓝皮书》数据统计，2009年1月～10月，我国刑事案件立案数和治安案件发现受理数大幅增长，刑事案件数增幅在10%左右，治安案件数增幅20%左右，全年刑事立案数达到530万件，治安案件数达到990万件。杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪案件在2009年出现了较大幅度的增长。蓝皮书预测，2010年我国的社会治安形势仍然会比较严峻。由于社会还没有完全走出金融危机阴影，一些群体就业困难，贫富差距加大，相对贫困人口增加，加上各种社会矛盾引发的各种群体性事件多发，维稳压力并不会减轻。我国的暴力犯罪、侵犯财产犯罪、经济犯罪仍会维持高发态势。虽然缩小犯罪圈可以减少一些形式上的标签，但是如果不能控制犯罪率的增长，社会公众没有良好的安全感，那么最终还是没有达到预防和减少犯罪的目的。
笔者认为，扩大犯罪圈并非等同于重刑。
徐卫东教授和李洁教授在《刑法谦抑在中国四校刑法学高层论坛》指出，扩大犯罪圈就等同于重刑，因为它在现代社会中增加了刑罚对社会的干预，有违国际刑罚领域的谦抑主义。我们认为，这种观点是不确切的并有违事实的真相。对目前西方发达国家刑罚制度的发展趋势和特点用谦抑主义、非犯罪化、非刑罚化来概括是不妥的。从美国刑罚制度的历史发展来看，刑罚制度的发展有谦抑的趋势，但不是谦抑主义。换言之，目前美国的刑法有谦抑的一面，也有不谦抑的一面;有轻缓的一面，也有加重的一面。与我国相比，其谦抑和轻缓的一面体现在：死刑仅限制在部分州和联邦的一种罪名;监禁刑的实际服刑期在缩短;对刑事处罚的罪犯大部分适用社区刑罚;其不谦抑和加重的一面是指：由于犯罪圈的逐步扩大，追究刑事责任的数量增加;过去社区刑罚的惩罚力度相对轻缓，现在惩罚力度相对加重。
刑罚的调整与变更反映了一种社会评价的态度和倾向，而不同的社会阶层对社会评价的态度和倾向是不同的。在美国这种来自于不同阶层的评价可分为保守主义、自由主义和激进主义，他们在对犯罪的认识、态度和对策上存在着明显的不同，并存在着激烈的博弈。哪一个社会阶层的力量包括公众的态度和情感在立法层中能占据主导和支配的地位将影响立法。此外，影响美国立法的另一个因素是社会的变迁。因此，在美国刑罚制度历史发展的不同阶段，在一个总的发展趋势之下，也会呈现出波浪式和螺旋式的曲折发展。美国大卫拉法宾David
Farabee博士在2005年出版了《重新思考为什么我们不能矫正罪犯?》一书，对美国矫正罪犯的理论与实践给予了全面的否定，在美国引起反响。在20世纪60年代末70年代初，美国的犯罪率有所增长，引发公众对矫正的质疑。美国总统任命特别委员会来研究犯罪和刑事司法、执法中的问题。1974年，马丁森教授改造无效报告的发表使得这种怀疑达到了高潮。从20世纪70年代末，美国一半以上的州重新确立定期刑法律，延长对罪犯监禁时间，加大对暴力和职业犯罪的制裁，强化对缓刑人员的监督。例如美国在20世纪60、70年代，社区矫正达到了全盛期，但是在20世纪70年代初，由于受矫正无效论的影响，美国的监禁率明显上升，尽管如此，在美国犯罪刑罚控制的模式中，非监禁刑社区矫正在刑罚的适用中仍然占有70%左右的份额，并没有改变他们治理犯罪的模式中一个基本的趋势。在这种模式下，他们兼顾了刑罚的报应、威慑、矫治、恢复等多重目的的结合。将刑罚的社会保护与权利保护的双重功能有机结合，体现了刑罚的轻重结合。
犯罪圈的扩大除涉及新增罪名和降低门槛外，还涉及在执法中提高逮捕率问题。很多研究显示，刑罚威慑功能的发挥并不在于刑罚的严厉性而在于刑罚的确定性，这一点与立法者的认识常常相反。在过去的20多年里，美国州和联邦的立法者通过一系列严厉的判决法案，特别是与毒品相关的犯罪，如：在德克萨斯州，携带4克可卡因判5年有期徒刑，其目的是通过对这些犯罪的严厉惩罚增强威慑性。然而，在监狱中迅速增长的毒贩人口表明：增强惩罚的严厉性对威慑毒品犯罪并没有什么效果。另一项关于入室盗窃的调查研究发现：盗窃者作出破门而入的决定主要并不是与刑法的严厉性联系在一起，而是与预期的破获和被捕的可能性联系在一起美国国家经济研究所开展的一项研究，试图测评纽约市从1990年至1999年间加大对犯罪和不法行为的逮捕力度对犯罪率下降所起的作用。作者发现从五种主要罪行的抓捕情况来看，逮捕率每增加1%就会发生如下的变化：谋杀率下降06%;故意伤害率下降04%;入户盗窃率下降31%;抢劫率下降24%;机动车内盗窃率下降59%。这些调查结果是在对纽约这段时间的经济变化因素进行控制之后得出的。研究者的结论是：虽然经济和威慑的因素在解释这段时期纽约犯罪率方面都起到了重要作用，但捕获的威慑因素更重要。也有证据表明犯罪的大幅度减少可以通过对侦查率设置一个门槛而实现。通过使用佛罗里达州的官方犯罪记录，美国学者蒂特尔Tittle
和罗Rowe发现要发挥威慑作用，逮捕必须首先达到一个临界点，即罪犯被逮捕的几率不能低于30%。换句话说，从心理学的角度讲，如果罪犯由于犯罪被逮捕的几率低于30%，罪犯不可能考虑行为的法律后果。在公安部举行新闻发布会，通报2007年上半年社会治安形势有关情况：2007年上半年，我国公安机关共立各类刑事案件2114万起，破获年内案件919万起，破案率为434%，有超过一半的刑事案件没能破获，这还不算立案不实因素，如果如实立案，估计全国目前刑事案件破案率比此数字低得多司法实践中有案不立、先破后立和不破不立的做法屡见不鲜。看电信诈骗的报案就可知我国破案率如何。因此，根据这样的研究显示：低破案率也是影响我国刑罚威慑作用有效发挥的原因之一。
目前美国采用了大犯罪圈，但在刑罚运作中，许多方面轻缓于我国。如死刑仅限于一个罪名一级谋杀罪，监禁刑的实际服刑期平均在27个月，约70%的罪犯在社区中服刑。而我国死刑罪名有60多个，罪犯在监实际服刑期约60个月左右，仅有约20%的罪犯在社区中服刑。我国有学者认为美国的监禁率明显高于我国，反映了美国刑罚的严厉和重刑思想。对此需指出，如果按照每十万人口的平均监禁率来说，美国的监禁率确实明显高于我国。但就在押犯在监狱的处遇情况来说，美国监狱的严厉程度低于我国：除实际的平均服刑期短之外，美国监狱不实行强迫劳动，部分罪犯参加劳动实行低工资制，在服刑中表现较好的罪犯可转送到低度安全监狱，这种监狱有较低的警戒设施，有的没有狱墙，犯人白天可到社区劳动或学习，晚上回监。罪犯有权针对监狱管理中的任何违法和侵权问题向法院提起诉讼。
总之，美国的刑罚体现了轻与重、谦抑与严厉的结合，兼顾了社会保护与人权保护的统一，在大犯罪圈的模式中，通过对重罪的惩罚力度有所减弱，对轻罪的惩罚力度有所增加，来追求刑罚效益和社会效益的最佳选择。事实难以简单地作出扩大犯罪圈就等于重刑或不谦抑的结论。
笔者认为，扩大犯罪圈并非意味着提高刑罚成本。
按照传统的观念，扩大犯罪圈势必意味着提高刑罚成本。这是一些人简单的逻辑推理：扩大犯罪圈势必要增加犯罪嫌疑人、增加刑事诉讼的程序和监禁的数量。但事实上，现代刑罚及刑事诉讼的观念已经在发达国家有了根本性的转变。犯罪并不意味的一定在监狱服刑，目前在许多发达国家中，有50%~80%受到刑事制裁的罪犯是在社区中服刑，包括缓刑、假释、社区服务以及经济制裁和剥夺资格等。制定严格的诉讼程序是为了保护犯罪人的合法权益。但如果只图形式不顾实际，固守过于繁琐的程序将会造成资源的极大浪费。目前许多发达国家不仅有简易程序，而且广泛使用辩诉协商制度，在被告认罪的前提下，通过辩诉双方的协商，法官给被告一个较轻的刑事处罚，从而省略了正式的诉讼程序，不仅对被告有利，而且大大降低了刑事诉讼成本。据美国康涅狄格州的统计，目前在该州的刑事审判中，有95%的刑事案件是通过辩诉协商的形式来审理。为了进一步简化对轻微刑事案件的审理程序，目前在美国的一些州还设立了社区法院，社区法院的任务主要是审理当地社区的轻微刑事案件，这些案件中95%以上的处理结果是罪犯在社区中服刑，法官对罪犯的判决措施主要是缓刑、社区服务、经济制裁、资格剥夺等，并结合社区的资源，裁决罪犯参加社区的矫正项目。社区法院的设立一方面使社区中轻微刑事案件的审理速度大大加快，解决了市、县基层法院在刑事审判中因为正式的开庭而影响和拖延对轻微刑事案件的审理问题。社区法院一般设置1~2名法官，对每一案件的开庭时间一般在10~20分钟左右。这些措施大大降低了刑法的成本。
另外，是否增加刑罚成本还有一个相对性的问题。如果通过适当扩大犯罪圈，较好解决了社会治安和犯罪预防问题。20世纪70年代起，美国开始了一系列的社区警务改革，其核心是促进警察和社区居民的互动，共同预防犯罪。公众的安全感普遍增强，那么将会减少因为社会秩序较乱而带来的公众在心理上的负面影响和为了应对犯罪社区居民在人力、物力方面的投入。相反，如果我国仍然保持现状，不能有效地处理和控制犯罪问题，也可能在形式上刑罚成本增加不多，但由于政府对犯罪控制不力，这种对社会安全需求的成本投入将会转移到社会，如增加居民小区的保安力量，加固防护设施、安装电视监控系统，晚上不出门等。这些在一定程度上会影响社会生产力的发展，也就是说社会需要为此付出代价。
三、适当扩大犯罪圈的思路及配套措施
扩大犯罪圈即是将一些新产生的以及原有的危害社会和侵犯人权的行为尽快入罪并细化罪名，适当降低犯罪门槛，同时加快在司法、执法方面的配套改革。
笔者认为，我国应建立中犯罪圈的刑罚控制模式。
中近期是指在未来约15年的时间，在我国建立起既不同于现在的小犯罪圈又不同于发达国家大犯罪圈，而是建立适合我国国情的中犯罪圈的刑罚控制模式。在我国建立中犯罪圈的总的思路体现为三方面：一是准确认识犯罪，二是适当增加罪名，三是适当降低犯罪门槛。
这里需要对犯罪表述的再认识。建立适合我国国情的中犯罪圈首先需要对犯罪如何表述有一个准确的认识，这是前提。目前，严重的社会危害性是刑法学中对犯罪的通说表述。对犯罪的社会危害性的提法，源于1979年《刑法》第10条的规定，这一规定是借鉴了前苏联犯罪的概念。如1960年《苏俄刑法典》第7条规定：凡刑事法律所规定的侵害苏维埃的社会制度，政治和经济体系，侵害社会主义所有制、侵害公民的人身权利和自由、政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他权利和自由的社会危害行为，都认为是犯罪。这些规定，使社会危害性在犯罪概念中的决定地位至高无上。随着社会的发展，公民权利意识的重视，对犯罪原有的表述是值得进行重新考虑的时候了。
笔者认为用严重的社会危害性危害社会的行为来涵盖所有的犯罪行为不能在表述上完整地体现犯罪对公民权利侵犯的重要特征。
什么是社会?马克思主义认为，社会是人们相互交往的产物，是各种社会关系的总和。生产资料中起决定作用的是生产资料所有制的形式。马克思又说：生产关系总和起来就构成为所谓社会关系，构成所谓社会，并且是构成一个处于一定历史发展阶段上的社会，具有独特的特征的社会。根据现代汉语词典的解释：1社会是指由一定的经济基础和上层建筑构成的整体。2泛指由于共同物质条件而互相联系起来的人群。从以上解释中我们可以归纳为：词典中的第一种解释与马恩的解释是一致的，而词典中的第二种解释与马恩的解释在内涵上是不同的，一个是人群，一个是生产关系的总和。我国刑法学所说的危害社会的行为是指我国97《刑法》第13条79《刑法》第10条中规定的：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的行为。因而，这种对社会的危害，事实上是包含了词典中的第二层含义。但是，无论是马恩的解释还是人们在习惯上使用社会一词，往往是将社会与人分开的。高铭暄教授在论及刑法学犯罪概念时指出：它揭露了犯罪的阶级性和对国家、对人民、对社会的危害性。马克昌教授在论及这一概念时，提到了这一定义揭示了在我国犯罪对社会主义国家和公民权利的危害实质。再有，我国的宪法共分为四章，第一章为总纲，第二章为公民的基本权利和义务，第三章为国家机构，第四章为国旗、国徽、首都，从国家的根本大法的分章表述来看，公民的权利是有其相对独立的含义。因而，仅用对社会的危害来涵盖对公民权利的侵犯，不能不说是表述上的欠缺。
从历史的发展角度来看，在不同的社会形态，统治阶级对于运用法律手段来保卫社会或说对社会危害行为的认识是有所不同的。马克思、恩格斯指出：犯罪，孤立的个人反对统治关系的斗争这表明了在阶级社会中，犯罪是阶级矛盾不可调和的产物。统治阶级用确立犯罪和打击犯罪的形式对危及社会秩序的行为者不惜进行残酷的惩罚，包括肉刑和死刑。我国封建社会采取的凌迟、枭首、戮尸等野蛮的死刑执行方法正是这种重社会轻人权的体现。尽管资产阶级在本质上是为了最大限度地榨取工人的血汗，但相对说来，他们从法律上赋予劳动者以相对自由的权利，并追求人权保障的价值，无疑是一种社会的进步。正如马克思在共产党宣言中所说：资产阶级在历史上曾经起过非常革命的作用。根据马克思主义学说，社会主义是较资本主义更高一层次的社会形态，社会主义的根本任务是进一步发展社会生产力，而生产力的主体是人，在社会主义社会，人们应享有比资本主义更高一层次的广泛的权利和自由，我国的宪法和刑法等对此都已有充分的体现。由于当今的犯罪行为不仅是对社会的危害，更是对社会成员中个人权利的侵犯。对社会的统治者而言，社会的稳定有待于对公民的权利给予应有的保护，尊重和保障人权是和谐社会应有之义。因而，从犯罪的表述上考虑，是否表述为：犯罪是危害社会或侵犯人权侵犯公民权利的行为，使保卫社会与保护公民权利统一起来。
我们需要适当增设新罪名。随着我国经济的转型、科技的发展和社会的迅速变化，一些新的犯罪会从无到有，一些已有的犯罪会在原来基础上进一步发展。由于我国已取消了类推制度，因此需要通过增加新的罪名作为对犯罪行为予以刑事制裁的依据。为此，学者已提出了许多好的建议。有学者认为，主要应从以下几个方面扩大刑法的介入范围和介入强度：
1维护社会稳定,依法惩治严重危害社会公共秩序的犯罪。继续维护社会稳定,依法有效地惩治严重危害社会公共秩序的犯罪,是构建和谐社会的基本要求。当前需要着力强调打击走私、毒品、黑社会性质组织等组织化犯罪。2保障人民基本利益,依法惩治严重暴力性犯罪。严重暴力性案件不仅严重侵犯了被害人的合法利益,也严重影响了社会公众的心理,使公众对社会安全的认同大大降低,因而需要继续依法严惩。3保障社会可持续发展,依法惩治影响社会健康、协调发展的犯罪。就犯罪层面而言,主要包括腐败犯罪、经济犯罪、环境犯罪、安全事故犯罪等。4维护国家安全,依法惩治恐怖活动犯罪和跨国、跨境犯罪。也有些学者提出了具体的罪名，如增加灭绝种族罪、种族隔离罪、种族歧视罪、战争罪、侵略罪、反人道罪、酷刑罪、非法获取和使用核材料罪、奴隶制及与奴隶制相关的犯罪、劫持人质罪、侵害应受国际保护人员罪。背任罪、强制罪、业务上过失致死伤罪、制作虚假公文、证件罪以及增设旧中国刑法典与国外刑法典几乎普遍规定的传统犯罪，如暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、侵夺不动产罪、公然猥亵罪、非法发行彩票罪、伪造私文书罪、使用伪造变造的文书罪、盗掘坟墓罪、毁坏尸体罪等。
在新增的罪名中，还需要充分关注我国公民最为关注的腐败、滥用权力和污染环境犯罪问题，以便于在司法实践中加强对这类犯罪的追究和制裁。在社会的转轨期，人们对传统的犯罪如盗窃、抢劫、强奸和杀人等的重视是必要的，但立法者往往会忽视在社会转型时期由于制度的不健全而造成的在管理上的漏洞，这种漏洞对社会的危害和对公民权利的侵犯往往大于传统的犯罪。例如。我国行政成本过高一直是民众心头的挥之不去的隐痛。据《上海法治报》相关的调查显示，近年来各级党政机关的行政成本高居不下，其中公车消费4000亿元、公款吃喝2000亿元、公费出国3000亿元，另外决策失误也造成了高达4000亿的损失。这样的巨额费用支出，在本质上包含了具有危害社会和侵犯人权的性质。党的十七大报告中指出：少数党员干部作风不正，形式主义、官僚主义问题比较突出，奢侈浪费、消极腐败现象仍然比较严重。我们要高度重视这些问题，继续认真加以解决。长期以来，我国各级领导不断强调反腐倡廉，事实上，惩治腐败并不是没有办法，关键是敢不敢动真格的。例如，把腐败和滥用权力当作犯罪来治理而不是仅仅作为党纪和政纪来处理，这是对各级领导干部真正在政治上的关心。胡长清、成克杰等高级干部如果在开始滥用权力和受贿时就能给予适当的刑事制裁，不仅可对其他干部敲响警钟，而且也不至于使他们越走越远最终走上黄泉路。
《南方周末》披露，在汶川地震中，夺命的是建筑而不是地震，向我国刑法提出了拷问和挑战，地震灾区的有关领导和建筑承包人是否应对成千上万个丧命的孩子承担刑事责任?虽然我国《刑法》第397条规定了玩忽职守罪，但是刑法的含糊规定很难加以实施，在以往抗洪抢险或其他灾难中暴露的豆腐渣工程也鲜见有人受到刑事追究的。如今，从汶川地震到现在，尚未在报纸上见到对有关责任人进行立案侦查起诉审判的报导，表明我国刑法对这样重大侵犯公民权利的事件在刑法干预方面的无能为力。
另一个需要强力干预的是污染环境的犯罪。从当前的和今后发展的趋势来看，对于广大公众生命、健康等基本权利造成隐性杀手的危害环境犯罪越来越多。根据发达国家走过的经历，这种危害往往是在若干年甚至10年、20年之后，对人们生命造成严重伤害甚至剥夺生命的后果才会显现。现在，许多在发达国家因为环保问题不能生产或代价太大的企业转到我国来生产，对该地区的子孙后代造成了难以挽回的环境危害。因此，对这样的行为必须增强刑罚的干预力度，不仅对于故意行为，而且对于过失行为均应增加制裁条款，从而体现国家对人民真正负责任的态度。
当然，任何新罪名的创设都意味着一个刑罚过程的开启和随之而来的刑事责任的追究，意味着对犯罪人的基本人权予以限制或剥夺，相比其他制裁手段而言，具有相对的严重性。因此，新罪名的设定不可轻言要慎重，以防范刑罚作为公权力过多介入市民社会的生活空间。毕竟，刑罚是防卫社会的最后一道防线。
我们需要适当降低犯罪门槛。在新的历史条件下，我国犯罪的门槛需要进一步的结合我国实际的有选择的适当降低。为什么我国犯罪的门槛需要有选择的适当降低，但又不能采取美国等发达国家的大犯罪圈模式，主要表现为以下三个方面：一是我国的犯罪问题尚没有达到美国等西方国家的程度和规模;二是我国目前仍然属于发展中国家，经济实力尚不是非常强大，对刑罚的投入需要按比例增长而不能增速过快;三是我国非正式的刑罚控制机制虽然随着市场经济的发展有所削弱，但与西方发达国家相比，仍然能够发挥一定的犯罪控制作用。因此，我们需要将正式的控制结构与非正式控制机构有机结合，而不是完全倚重于正式的犯罪控制机制。
犯罪门槛的高低实质上是一个如何合理界定犯罪圈，或者说，刑罚需要何时介入的问题。美国学者HL帕克认为，值得动用刑罚处罚的行为限于以下情况：
1这种行为在绝大多数人看来是明显地对社会构成威胁的行为，并且为主要的社会阶层所不能容忍;2对该行为科处刑罚符合刑罚的目的;
3对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为;4对这种行为能够进行公平的、无差别的处理;5对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担;6对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。这里需要注意两方面的问题，一方面犯罪门槛过高，不利于遏制犯罪和保护社会秩序，从而不利于和谐社会的构建;另一方面，降低犯罪门槛又必须适度，才能为公众提供确实可行的，有实际意义的行动准则，从而实现刑罚的功能。
同时，需要对我国劳动教养制度的改革。我国的劳动教养制度在历史上曾发挥了积极的作用。但是在强调加强社会主义法治、尊重和保障人权的今天，需要认真审视这种缺乏应有的诉讼程序、随意性较大的剥夺人身自由的处罚措施。在兼顾社会保障与人权保障的同时，建议对我国劳动教养制度作如下处理：
1扩大犯罪圈。通过新增罪名和降低犯罪门槛的途径，将目前我国劳动教养对象中的一部分人纳入刑事制裁的范围。
2移交裁量权。改变现行的由劳动教养委员会决定对违法人员决定是否劳教和劳教期限的制度。将剥夺、限制人身自由的裁量权完全交由人民法院来行使。当然，对于犯罪轻微的刑事案件可通过简易程序来审理，但要保证被告应有的诉讼权利。
我们需要加强司法执法的改革，降低刑罚资源的投入。有学者认为：国家刑罚资源投入的规模决定着国家能够认定处理的犯罪规模，这是刑罚对犯罪的一种反作用。如果我们在刑事立法划定犯罪圈时忽略了这一因素，不加约束地增加犯罪的种类，不限制犯罪的构成要件，就可能导致刑法条文的虚置现象。目前由于执法机关人力不足、办案条件有限等原因而导致大量案件无法受到追究的情况是相当严重的，这就形成了我国当前十分严重的犯罪黑数现象。例如每年司法机关所办理的生产、销售伪劣产品的犯罪案件寥寥无几，操纵证券交易价格、幕后交易现象十分严重，可至今也鲜见有人因此而受刑罚。巨额财产来源不明这一个罪名，就足以能将相当一批国家工作人员判刑。可现在这个罪名几乎没有被独立运用过，因而实际上成了一种摆设。张绍谦教授在《从刑法特性看犯罪圈的界限》指出，如果犯罪圈过大，远远超出了国家机关的办案能力，必然导致国家司法不堪重负。笔者认为，学者的这种担忧是非常必要的，事实上，国家的刑罚资源不仅涉及办案能力，而且还涉及执法的能力。
那么，如何正确处理扩大犯罪圈与现有的司法执法能力之间的矛盾?笔者认为，国家犯罪圈的正确设定，首先需要考虑社会的发展变化、社会治安状况及人权保障的需要，然后，平衡国家刑罚资源的合理投入。目前是否因为司法机关人力不足、办案条件有限等原因而导致大量案件无法受到追究尚不能得到一个确切的答案。因为我们对这一方面缺乏认真的包括实证的研究，缺乏将我国司法执法的人员配备、工作效率与其他国家做一个比较。而据我们的观察，我国的司法执法的效率是不高的。例如，北京市监狱劳教两局共有干警8000余名，而在押犯和劳教人员约有20000余人。其中监狱关押人数从2003年12月底的15423人减少到2006年年底的13199人。在社区矫正试点中，北京市司法局抽调监狱劳教干警共300多人，监狱干警与社区服刑人员数量之比为1
∶16，而美国社区矫正工作者与社区服刑人员数量之比为1
∶100。党的十七大报告中指出：深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，加大机构整合力度，探索实行职能有机统一的大部门体制，健全部门间协调配合机制。精简和规范各类议事协调机构及其办事机构，减少行政层次，降低行政成本，着力解决机构重叠、职责交叉、政出多门问题。
十七大报告提出要求的本身就表明了我国司法体制在效率方面还存在着问题。不可否认，随着我国法制建设的加强，司法、执法部门的工作压力越来越重，某些地方存在着人力、财力不足的问题。但是也有一些部门借着稳定压倒一切的政治需要，盲目扩大自己的人力物力，例如现在许多司法执法部门新盖的办公楼越来越豪华，办公用车不断更新换代，而司法、执法为民的意识却在淡化，在司法、执法改革方面的力度不大，没有将我国财政支出的大量刑罚资源充分地加以利用。笔者认为，目前，我国司法执法改革方面还有很大的潜力可挖，通过改革，可以精简机构、提高效率、降低刑罚成本。
另外一个重要的挖潜的方法是需要与时俱进的改革刑事诉讼的程序，特别是注意运用简易程序。目前美国等发达国家采取的辩诉协商制度是一个非常好的形式，值得我们学习和借鉴。辩诉协商制度是在扩大犯罪圈的背景下逐渐形成的一种制度。即在犯罪人认罪的前提下，通过辩诉双方的协商而不通过一般的诉讼程序，一般对犯罪人给予一个比法律规定大为轻缓的处罚，不仅大大降低了刑事诉讼的成本，而且鼓励了罪犯认罪悔罪的积极性。同时，对于大多数被处以社区刑罚的罪犯，只要他们在执行过程中不出现违反监管规定的行为，刑期届满将取消其犯罪记录，有利于他们更好地在社区中生活。反之，如果我们在适当扩大犯罪圈的同时忽视了对刑事诉讼程序的改革，那么就需要大大增加在刑事诉讼过程中的人力和物力，这样不仅是对国家资源的浪费，而且不利于刑事犯罪人的改过自新。陈卫东教授指出：在我国日常的刑事司法活动中，大量补充侦查现象的存在;大量轻忽程序正义的司法活动被默许;普遍性的司法效率低下资源空耗。甚至，无视程序的正当和正义，或虚设或缺漏、视程序为傀儡，终致冤错案件的情形也一再发生。过去，我们通常会将上述状况归咎于相关诉讼主体的素质，然而，法源的僵硬和不合现实需要，可能更是程序为何常常无法正常推进，程序正义为何屡屡缺失的现实病灶所在。目前美国社区法院的试点和推进，目的在于及时有效便捷地处理社区中的轻微刑事犯罪案件，是在诉讼程序方面的大胆改革和创新，值得引起我们的关注和学习借鉴。
加强我国非监禁刑的试点和推进，通过社区矫正来消化犯罪。在我国适当扩大犯罪圈，并不意味着将更多罪犯投入监狱关押。我们需要认真调整我国的刑罚适用模式。对于那些确实社会危害性较大，需要在监狱关押的犯罪人，在将其投入监狱前，要对他们进行认真的选择并进行风险评估。而对于那些社会危害性相对较轻的罪犯，尽可能放在社区服刑。为了解决社区刑罚惩罚力度不足的问题，我国需要适当增加社区刑罚的种类，如社区服务、限制和剥夺资格刑、罚金等，注意扩大经济制裁的力度，包括扩大罚金的适用范围。在对社区服刑人员监管的形式上也需要注意多样化和区别对待。例如增设中途住所服刑人员白天在社区劳动，晚上统一居住在有社区矫正工作者管理的住所，日报告中心服刑人员可在白天集中活动和接受矫治的场所，对服刑人员的活动范围也可有区别的加以限制，对部分服刑人员可实行宵禁，对少数服刑人员可实行家中监禁等。如果社区矫正制度能较好的运作，不仅有利于降低刑罚成本，而且有利于服刑人员更好地融入和回归社会。
扩大犯罪圈并不意味着否定刑法的出罪。在我国适当扩大犯罪圈与对我国刑法中的部分罪名予以出罪是不矛盾的。因为随着社会的发展变化，一般公众以及立法者的价值观念的变化，一些过去被认为是犯罪的行为，通过刑法的修改可以将其转化为合法行为，而一些过去未认为犯罪的行为，则因具有对社会的危害和对人权的侵犯而被视为刑法的犯罪。各国的刑法都存在着在一定时期内对刑法进行入罪和出罪的调整。因此，我们不能把刑法的出罪和入罪简单地对立起来，机械地认为扩大犯罪圈就不能出罪。例如于改之教授在《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化》一文中提出了对安乐死、赌博、传播淫秽物品等行为的出罪问题，这些都是值得我们认真考虑的问题。
对轻罪前科消灭制度的思考。陈泽宪教授在《犯罪定义的法治思考》中认为：将劳动教养处罚对象的行为纳入轻罪范围，也需要辅以相关的法律制度保障。比如，在有犯罪记录的人大量增加的同时，可考虑建立适当的轻罪前科消灭制度以消减改革的负面因素。否则，纵然对禁止歧视原则作宽容的解释，仍然难以避免轻罪犯回归社会时在就业、上学、婚姻等方面面临困境。这种思考对于避免标签的负面作用是具有重要意义的。但在操作中难免会产生争议。我国《刑法》第100条第1款特别规定：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。这一规定是在97刑法修改时增加的内容。按照这一规定，因犯罪圈扩大而增加的犯罪行为人在刑满后也需要贴上犯罪的标签。这一规定较好顾及了社会保障而相对忽视了犯罪人的权利保障。其负面作用是不利于他们在强烈竞争的社会中生存，更好地回归和融入社会。
目前美国各州对这一问题的处理并不一致。美国的计算机系统不仅保留犯罪人的服刑记录，而且保留其被逮捕的记录。因此，这些人不管到美国的任何地方寻找工作，计算机都能迅速显示他们的个人情况。但美国一些州也注意到犯罪记录对刑释人员的负面影响，试图有区别的将一些刑释人员的犯罪记录去掉或部分去掉，即当刑释人员在一定的期限内能遵守法律，他们的犯罪记录将被销毁或封闭起来。犯罪记录包括原始案卷、计算机系统的记录和其他所有的保存形式。这一思想最早产生于1956年的美国假释会议的文件中，该文件指出：取消犯罪记录应基于一个慎重的法律程序，美国法律研究所American
Law Institute也认为经过选择，对某些案件撤销犯罪记录是必要的。美国法院协会American Bar
Association也指出：每一个司法区应采取措施来避免或减少刑释人员的犯罪记录所带来的负面影响，这种避免和限制应在他们成功地完成了自己的服刑和缓刑期后。更多的研究者和公众赞成当犯罪人包括重罪犯在受到应有的惩罚之后，经过一段时间，应该消除其犯罪记录使他们有机会能更好地重新开始自己的生活，这种主张在一些州已变为法律。对于绝大多数的刑释人员来说，需要有一个合理的措施来解决他们的永远不能结束的耻辱和污名。目前美国在前科消灭制度方面有几种做法：一是全部消除，是指犯罪人的各种形式的犯罪记录完全消除;二是部分消除，在公安层面仍保留犯罪记录，但在社会层面消除犯罪记录，犯罪人不会因此在就业、入学、提拔等方面受到影响。在公安机关保留犯罪记录的目的是在新的犯罪发生后，可利用原有的线索有利于案件的侦破;三是有条件消除，对于犯罪人消除犯罪记录设定一定的条件，例如在刑满之后若干年没有重新犯罪的问题，或者在执行社区刑罚时没有违反监管规定的行为，这样有利于对犯罪人在刑满之后和服刑期间增强制约的机制。因此，如果在我国适当扩大犯罪圈，考虑对轻罪犯包括一部分重罪犯消除犯罪记录，还需要结合我国的实际和国外前科消灭制度的经验作进一步的研究和探讨，从而作出最佳的方案选择，并对我国《刑法》第100条进行适当的修改。
3已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;
4需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求;
5涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目;
6国家规定的其他特殊情形。
另外，根据《工程建设项目施工招标投标办法》原国家计委等7部委令第30号第38条第3款：提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批的工程建设项目，报经原审批部门批准后可以不再进行招标;其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。的规定，在一定的条件下可以直接发包。
如：同力建设公司申请再审称：二审判决适用法律错误。二审判决有关《中华人民共和国招标投标法》规定对一些工程项目必须进行招标，但并未明确规定案涉项目的情形必须进行招标。虽然同力建设公司也提供了相关部门的规章和办法等，但该规定不具有法律法规的强制效力的认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3款规定，建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的，属无效合同。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定，商品住宅楼属关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。《中华人民共和国招标投标法》第3条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。依据这些规定，涉案项目属商品住宅楼，系法定的必须进行招标的项目。因此，二审判决认定《合同2》不属无效合同，违背法律规定。
最高院认为，同力建设公司与顺发开发公司就涉案工程的施工先后签订了《合同2》、《补充协议》和《合同1》。2008年6月20日，锦州经济技术开发区在《建设工程直接发包备案登记表》中记载鉴于此工程两次招标失败，按国家计委等7部委令2003年第30号之规定，可以直接确定工程承包单位。本案中，涉案工程虽属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围，但根据《建设工程直接发包备案登记表》的记载情况，涉案工程直接发包符合相关规定。因此，同力建设公司与顺发开发公司签订的上述合同为双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。
五、总承包合同中涉及暂估价工程内容由谁发包
根据《标准施工招标文件》的规定，暂估价是指发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额。《建设工程工程量清单计价规范GB
50500-2008》也有类似的规定，暂估价是指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定的材料的单价以及专业工程的金额，但其中仅包括材料暂估单价和专业工程暂估价两项，而不包括工程设备暂估价。《建设工程工程量清单计价规范GB
50500-2013》规定，暂估价是指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定的材料的单价以及专业工程的金额。关于以暂估价形式存在于建设工程项目总承包合同中的相应专业工程或材料设备应当由发包人还是承包人来组织招标，对此问题《招标投标法》、《招标投标法实施条例》未作明确的规定。但根据相关部门的规定，应由发包人与承包人共同组织招标。具体的规定体现在：1国家发改委等7部委第27号令《工程建设项目货物招标投标办法》规定，工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。双方当事人的风险和责任承担由合同约定;2《建设工程工程量清单计价规范GB
50500-2008》规定，招标人在工程量清单中提供了暂估价的材料和专业工程属于依法必须招标的，由承包人和招标人共同通过招标确定材料单价与专业工程分包价;若材料不属于依法必须招标的，经发、承包双方协商确认单价后计价;若专业工程不属于依法必须招标的，由发包人、总承包人与分包人按有关计价依据进行计价。
六、招标文件中的投标价限
投标价限分为最高投标限价和最低投标限价。
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