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| 編輯推薦： |
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本书所选案例以《**人民法院公报》案例为主，同时，精选了部分**人民法院直接裁判的具有指导性的案例。通过对案件争议焦点所涉及的法律问题进行评析后形成的并为裁判结论所确立的规则，是案例的核心内容、灵魂所在，对法官在同类案件中认定事实、适用法律具有启发、引导、规范和参考作用。作为本书核心内容，突出对所提炼裁判规则解读的指导意义，以超越个案审判的视野，研究案例所体现的法律规则、法律原理、法律精神以及裁判方法、裁判理念等核心价值，达到将裁判规则适用于类案的效果。对与裁判规则相关联理论问题进行系统梳理和深入探讨，以期能够较为全面地阐释裁判规则的精髓，推动对法律的理解、阐释与适用，从而拓宽法官、检察官、律师等法律工作者发现问题、解决问题的渠道。
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| 內容簡介： |
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本丛书突破了传统法律案例类图书的“要点提示、案情、法院审判、裁判要旨、评析”等写作模式;在编写体例上，采取了【裁判规则】、【规则理解】、【拓展适用】、【典型案例】的体例。以裁判规则为主线，在内容和体例上都具有一定的独创性，突出强调不仅要关注公报案例等指导性案例本身，而且要关注指导性案例所形成规则的理解与适用，侧重于弥补法律漏洞以及阐释实务中如何正确理解与适用法律，致力于为读者迅速查找指导性案例和把握裁判规则提供最为便捷有效的途径。
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| 關於作者： |
江必新，男，1956年生，湖北枝江人，法学博士，博士生导师。现任最高人民法院党组副书记、副院长、审判委员会委员。
1978年至1984年就读于西南政法大学，先后获学士、硕士学位，1999年至2004年就读于北京大学，获宪法与行政法学博士学位。先后被聘为中国政法大学、中南大学等博士生导师，并担任中国法学会副会长、中国行为法学会会长等。1999年被中国法学会评为“全国十大杰出中青年法学家”，2009年被评为首批“当代中国法学名家”。2015年获中国行政法研究会杰出贡献奖。
著有与民事审判相关的著作：《民事诉讼的制度逻辑与理性构建——〈民事诉讼法〉再修改之思辨》《新民事诉讼法讲义——再审的理念、制度与机制》《新民事诉讼法讲义——执行的理念、制度与机制》《新民事诉讼法再审程序疑难问题解答与裁判指导》《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》担保卷、公司卷、合同卷一、合同卷二、合同卷三、合同卷四、婚姻家庭卷、劳动争议卷、房地产卷、侵权赔偿卷一、侵权赔偿卷二、民事诉讼卷上下册等著作二十余部。在《中国社会科学》《中国法学》《求是》《法学研究》《法学杂志》《人民司法》《法律适用》等刊物上发表论文两百余篇。
何东宁，男，1966年生，湖南慈利人，法律硕士，全国审判业务专家。现任最高人民法院审判员、审判长、执行局行政执行室主任。
1984年至1994年在湖南省慈利县江垭、溪口等人民法庭、湖南省慈利县人民法院工作，历任书记员、助理审判员、审判员、副庭长、庭长;1994年至2008年在湖南省张家界市中级人民法院和湖南省高级人民法院工作，历任助理审判员、审判员、办公室副主任、执行裁判庭副庭长;2008年7月至2012年8月在最高人民法院审判监督庭工作，历任助理审判员、审判员、审判长，2012年8月至今任现职。
与人合著有：《民商审判疑难问题解析与典型案例指导》《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》担保卷、公司卷、合同卷一、合同卷二、合同卷三、合同卷四、婚姻家庭卷、劳动争议卷、房地产卷、侵权赔偿卷一、侵权赔偿卷二、民事诉讼卷上下册、《存单纠纷审判实务及判例研究》《民事再审程序新问题裁判标准》《新民事诉讼法再审程序疑难问题解答与裁判指导》《新民事诉讼法再审程序问题裁判标准》等十多部著作。在《人民司法》《法律适用》《判解研究》等刊物上发表论文二十多篇。
朱燕女，1978年生，甘肃兰州人，法学硕士。现任最高人民法院法官、执行局复议监督室副主任。
1997年至2001年就读于中国政法大学，获法学学士学位，2003年至2006年就读于中国政法大学，获法学硕士学位。2008年至今在最高人民法院工作。
与人合著有《离婚、财产分割和子女抚养》《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》等书，在《人民司法》《人民法院报》《商事法律文件解读》《执行工作指导》等刊物上发表论文多篇。
孙超男，1983年生，山东临沂人，民商法学博士。曾在北京市第一中级人民法院民五庭、最高人民法院立案二庭、最高人民法院环境资源庭工作，现供职于最高人民法院环境资源庭，从事民商事审判工作。
与人合著有：《最高人民法院关于环境民事公益诉讼司法解释理解与适用》《新民诉法解释法义精要与实务指引》《担保纠纷裁判依据新释新解》《担保法原理精要与实务指南》，在《政治与法律》《人民司法》《人民法院报》等刊物报纸发表多篇论文，并有两篇被《人大复印报刊资料民商法学》全
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| 目錄：
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目录Contents
第一章预约合同
规则1双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同 【规则理解】
一、预约的内涵及特征
一预约的内涵
二预约的特征
二、预约的成立及生效
一预约内容的确定性
二预约的形式要件
三、预约与本约的区分标准及实践中应注意的问题
一预约与本约的区分标准
二实践中应注意的问题 【拓展适用】
一、预约的效力
一必须磋商说
二必须缔约说
三区分说
二、违反预约的法律责任
一实际履行
二损害赔偿
三定金罚则 【典型案例】张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案
第二章点击合同
规则2网站运营者履行变更告知义务后，单方缩减“免费信箱”容量的行为是
合法行使合同变更权，不构成违约 【规则理解】
一、信息网络时代格式合同的新形式——点击合同
一点击合同的概念
二点击合同的特点
二、点击合同的成立与生效
一点击合同的成立
二意思表示的撤销与撤回
三点击合同的生效
三、点击合同的效力的判定
00最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用合同卷四目录00一点击合同条款中免除或者限制责任的内容是否醒目展示
二协议订立前是否提供了用户对条款预先审查的机会
三点击合同内容是否违反法律的强制性或禁止性规定
四、点击合同中约定的单方变更权条款 【拓展适用】
一、网络免费服务合同
一网络免费服务合同的概念
二网络免费服务合同的类型
三网络免费服务合同的特征
四实践中要注意的问题
二、未成年人的电子合同缔约能力
一未成年人缔结电子合同的效力
二未成年人存在欺诈情形下所订电子合同的效力 【典型案例】来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同
纠纷案
第三章买卖合同
规则3买卖合同中，出卖方少交货及与合同约定质量不符部分货物的价值不高，并未因此实质剥夺买受方再次转售从而获取利润的机会，不影响买受方合同目的的实现，其不适当履行合同的行为构成一般违约，不构成根本违约
【规则理解】
一、买卖合同解除的内涵与类型
一买卖合同解除的内涵
二合同解除的类型
二、合同解除与根本违约
三、根本违约的构成
四、可预见性规则
一可预见性规则的内涵
二可预见性规则的适用要件 【拓展适用】
一、协议解除、约定解除与法定解除的关联
二、合同目的与合同动机
三、合同解除权的行使
四、合同违约解除后的损害赔偿范围 【典型案例】新疆亚坤商贸有限公司与新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷案
第四章拍卖合同
规则4竞买人在竞得拍卖品后以空头支票支付成交定金并不付款提货的，构成违约 【规则理解】
一、拍卖的定义概述
二、拍卖合同中的要约与承诺
一拍卖表示
二竞价者应价
三拍定
三、拍卖成交确认书的性质
四、拍卖合同成立后当事人的权利义务
一拍卖人的权利义务
二买受人的权利义务 【拓展适用】
一、拍卖法律关系分析
一拍卖人与委托人之间的法律关系
二委托人与买受人之间成立买卖合同关系
三拍卖人基于代理与买受人成立代理行为关系
二、拍卖法律关系中拍卖人的瑕疵担保责任
一物的瑕疵担保
二权利瑕疵担保
三、拍卖瑕疵担保责任的免除
一拍卖人无过错
二买受人自己的过错
三拍卖人对拍品瑕疵予以免责声明
四、实践中适用瑕疵担保责任应当注意的问题
一如何防止“声明不保证”条款的滥用
二执行拍卖中买受人是否享有瑕疵担保请求权 【典型案例】广东省广州和平艺术品拍卖有限公司诉李进拍卖纠纷案
规则5拍卖行业的传统报价方式作为行业惯例，在具体的民事活动中被各方当事人所认同，即具有法律上的约束力 【规则理解】
一、惯例及其特征
一惯例的内涵
二惯例的法律特征
二、习惯与习惯法的关系
一习惯与习惯法的相同点
二习惯与习惯法的不同点
三、惯例习惯作为司法裁判的要件
四、“三声报价法”作为拍卖行业惯例可以作为裁判依据 【拓展适用】
一、拍卖合同的生效
二、拍卖合同生效的一般要件
一当事人的主体资格
二当事人意思表示真实
三不得违反法律和社会公共利益
三、拍卖合同生效的特殊要件
一保留价原则
二“价高者得”原则
四、司法实践中“价高者得”原则与优先购买权冲突的处理
一我国有关优先购买权的规定
二“价高者得”原则与优先购买权之间的冲突
三拍卖实践中适用优先购买权应注意的问题 【典型案例】曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案
规则6买受人与拍卖行恶意串通致使拍卖标的物相关权利人的权利受损，人民法院可以依法宣布拍卖无效或撤销拍卖 【规则理解】
一、恶意串通概述
一恶意的内涵
二串通的内涵
二、恶意串通行为的构成要件
一行为人在主观上具有通谋
二行为人要有恶意串通损害他人合法权益的行为表现
三、拍卖中恶意串通的类型
一竞买人之间的恶意串通
二拍卖人与竞买人之间的恶意串通
三委托人、拍卖人和竞买人三方共同串通
四、拍卖中恶意串通行为的法律后果 【拓展适用】
一、一人竞拍行为的效力
一从拍卖的概念分析一人竞拍的效力
二从合同效力认定角度分析一人竞拍行为的效力
二、禁止拍卖人参与竞买规则
一禁止拍卖人参与竞买之理由
二实践中拍卖人受托参加竞买的法律效力 【典型案例】广东龙正投资发展有限公司、广东景茂拍卖行有限公司申请执行复议案
第五章承揽合同
规则7承揽人仅以定作人陆续支付设备款的行为，来证明设备已调试合格的理由缺乏证明力 【规则理解】
一、承揽合同的概念和特征
一承揽合同的概念
二承揽合同的法律特征
二、承揽合同的种类
一加工合同
二定作合同
三修理合同
四复制合同
五测试合同
六检验合同
七其他承揽合同
三、承揽合同当事人的义务
一承揽人的义务
二定作人的义务 【拓展适用】
一、承揽合同与其他合同的关系
一承揽合同与委托合同的区分
二承揽合同与雇佣合同的区分
三承揽合同与买卖合同的区分
二、承揽合同中的风险负担
一风险负担的前提
二风险负担的原则
三风险负担的种类
三、承揽合同的消灭
一定作人的解除权
二承揽人的解除权
四、承揽合同当事人的破产 【典型案例】烟台冶金新材料研究所与吉林冶金机电设备制造厂加工承揽合同纠纷案
第六章电信服务合同
规则8用户固定电话因被盗打所造成的话费损失在案件侦破之前，应由服务提供方负担 【规则理解】
一、电信服务合同的界定
二、电信服务合同的法律特征
一电信服务合同是无名合同
二电信合同是转移电信资源使用权的合同
三电信合同是持续服务性合同
三、电信服务合同的法律性质
一电信服务合同与供用电合同的比较
二电信服务合同与提供服务合同的比较
三电信服务合同与租赁合同的比较
四、电信服务合同第三人侵犯财产所有权的责任承担
一第三人侵犯电信服务合同的特征
二固定电话异常话费的风险责任承担 【拓展适用】
一、移动电话及网络电话话费异常时风险责任承担
一移动电话及网络电话的概念及特点
二移动电话及网络电话话费异常时的风险责任承担
二、电信服务合同违约金问题的处理
一电信服务合同违约金的法定性和约定性
二电信服务合同违约金的赔偿性和惩罚性
三审判实践中对电信服务合同违约金的调整 【典型案例】广东省南海市邮电局诉崔立新欠付电话费纠纷案
规则9入网费和通话费是为不同的交易目的而设，用户欠费的，移动电话公司有权对用户做停机处理，但无权将用户号码无偿收购并转让 【规则理解】
一、移动电信合同的含义及特征
一移动电信服务合同的含义
二移动电信服务合同的特征
二、移动电信服务合同中双方当事人的权利和义务
一移动电信服务经营者的义务
二移动电信用户的义务 【拓展适用】
一、移动电信服务合同中不公平格式条款的类型
一提供者减轻或免除自己责任、加重相对人责任
二提供者排除对方当事人主要权利
二、移动电信服务合同中不公平格式条款的法律效力判断
三、移动电话号码的法律性质分析
一移动电话号码的权利属性
二移动电话号码的权利类型及归属
四、移动电信用户间转让移动电话号码的法律问题 【典型案例】广东直通电讯有限公司诉洪分明电话费纠纷案
规则10电信服务企业在订立合同时未向消费者告知某项服务设定使用期限限制,合同履行中以超期为由限制或停止对消费者服务的，属于违约行为
【规则理解】
一、经营者告知义务的内涵
一经营者告知义务的概念
二经营者告知义务的性质
二、经营者告知义务的内容
一告知有关商品或服务的信息
二告知有关商品或服务的必要信息
三经营者向消费者告知的信息应当真实
三、经营者违反告知义务的法律后果
一违反告知义务的方式
二违反告知义务的法律后果 【拓展适用】
一、消费者知情权概述
二、消费者知情权与消费者其他权利的关系
一消费者知情权与消费者自主选择权的关系
二消费者知情权与消费者人身财产安全权的关系
三消费者知情权与消费者公平交易权的关系
三、消费者知情权与经营者告知义务的内在关联
一消费者知情权与经营者告知义务的内在一致性
二实践中消费者知情权保护与经营者告知义务履行的不完全对应问题
三有关侵害消费者知情权问题解决的路径 【典型案例】刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠纷案
第七章医疗服务合同
规则11医疗服务机构在非紧急情况下，未履行告知说明义务并征得患者同意，擅自改变约定的医疗方案导致治疗失败，应承担相应的责任 【规则理解】
一、医患关系的法律性质
一医患关系的界定
二医患关系的法律属性
二、医疗服务合同的法律特征
一医疗给付义务的高度专业性和当事人双方作用的不对等性
二兼具道德性和合法性
三合同内容的不确定性和非结果性
四合同缔结过程中的强制缔约性
三、医疗机构的义务及违约类型
一诊疗义务
二告知、说明义务
三医疗机构的违约类型 【拓展适用】
一、医疗服务合同中医方的违约责任构成
一医疗机构存在违反医疗服务合同的行为
二患者的权利受到损害的事实存在
三违约行为与损害后果之间须有因果关系
四医疗机构存在过错
二、医疗违约责任与侵权责任的竞合
三、医疗违约责任的承担与免责
一医疗违约责任承担的主要形式
二医疗违约损害赔偿责任的承担规则
三医方违约责任的免责事由 【典型案例】郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案
0最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用合同卷四目录0第八章储蓄存款合同
规则12银行接受客户的存款，但存款被他人以伪造的印章冒领，银行应承担相应的赔偿责任 【规则理解】
一、储蓄存款合同的内涵
二、储蓄存款合同中当事人的权利义务
一存款机构的权利与义务
二存款人的权利与义务 【拓展适用】
一、储蓄存款合同的法律特征
一储蓄存款合同的主体具有特定性
二存款机构须依据存款人的请求方能支付本金利息
三储蓄存款合同为格式合同
四储蓄存款合同为实践合同、要式合同、有偿合同、单务合同
二、储蓄存款合同的法律性质
一货币所有权取得与丧失的特殊性
二储蓄存款合同的性质界定
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| 內容試閱：
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第一章 预约合同
规则1：双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同——张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。
【裁判规则】
预约合同，目前在立法和司法上都没有被明确的界定，学理上的定义是：当事人之间约定将来订立一定合同的合同。《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况包括房号、建筑面积、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件;反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
【规则理解】
一、预约的内涵及特征
一预约的内涵
预约，又称预约合同或预约协议，与本约相对，是指以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为一定之行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而并非给付特定物之义务。黄茂荣:《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第246页。
预约最初是为缓解要物合同或实践性合同的僵硬性而产生的，因要物合同须以交付标的物为合同生效要件，则交付标的物之前的意思合致将对双方当事人毫无约束力，此与民商法一贯坚持的意思自治原则似有违背。而若双方同意在标的物交付之前形成一预约合同并承认其法律效力，则可更好地平衡意思表示已达成一致的当事人的利益关系。当然，随着社会经济的发展，民事主体之间的交易逐渐呈现出复杂化的态势，典型的要约——承诺的缔约模式在很多情况下已经显示出其不适应性，预约应该也正在发挥着更为重要的作用。尤其对于标的额较大的交易，往往会经过很多轮的谈判和反复磋商，那么如何适时的固定谈判成果，如何更好地保护和增强双方在正式合同签订前形成的信赖关系，有两条路径可以依赖。其一为现代合同法规定的先合同义务，其二即为预约。前者给双方当事人设置了法定的义务，后者则为当事人双方自愿达成的约定义务，其程度更深，范围更广，灵活性更强。此外，现代经济社会中，出于各种原因，国家公权力对私人交易领域的干预和控制越来越强，许多合同不能仅因当事人意思表示一致而生效，而是尚须政府的审核或批准。那么在申请批准的前提条件还不成熟的情况下，当事人可以预约的形式将已经达成的合意固定下来，并为将来正式合同本约的成立及生效奠定良好基础。可见，预约还具有弥补要式合同弊端的功能。正因为预约具有上述功能，虽然我国现行的法律体系并没有对预约作出直接和明确的规定，但其在学理及司法实践中是被广泛承认的。特别是在商品房买卖领域，预约合同大量存在并发挥重要作用，同时实践中也产生了较多纠纷。
二预约的特征
预约具有以下特点：首先，预约系当事人意思表示一致的结果，其“以发生将来订立一定合同之债务为目的，属于债权合同，故应适用关于债权合同的一般原则”。史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。
而且从预约的上述功能可知，其原则上为诺成合同及非要式合同，实质上更能体现意思自治原则，即在双方合意的基础上设置了一项意定的缔约强制。其次，预约的标的是合同约定的当事人将来订立本约，或者为将来订立本约而进行的谈判，这种给付内容上的特殊性，是其与本约的最大区别。就其标的而言必定是作为而不是不作为，即当事人要履行在约定的或合理的期间内继续谈判，以便缔结一个最后确定性合同的诚信义务。吴颂明:“预约合同研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版香港有限公司2000年版，第507页。
再次，预约合同虽然未在我国《合同法》中规定，但不能将其与一般的无名合同相提并论，因为预约并非是对某一典型的交易形态进行法律规范，而是在任何交易形态中均可能存在，是当事人谈判期间对未来事项的预先规划。故预约可以根据具体情况适用合同法总则的规定，但一般不能适用分则的规定。
二、预约的成立及生效
一预约内容的确定性
如上所述，预约系属一类特殊的合同，其成立自然应遵循合同法总则中关于合同成立的一般规定，即按照要约——承诺的方式订立。在合同内容上，亦应符合确定性原则。根据德国民法典起草动议书，以下结论是毋庸置疑的：“当未来基此将要缔结的合同的内容充分确定时”，预约才有其效力，“如果预约内容没有具体约定,例如约定将来订立房屋买卖合同而未订明价格且无从确定其价格的,为合同不成立。即使认为合同成立,也因标的不确定而无从强制其订立本约。”孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1999年版，第45页。
我国也有学者认为，预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同,因此,预约合同的内容应具备的要素,是嗣后当事人能据此订立本合同。由此推断,一项预约合同的构成同时应具备两个基本要素:一是预约订立本合同的意思表示;二是构成本合同要约的要求。
上述观点将对预约确定性的要求等同于本约，过于严格。因为其逻辑是在一方不履行缔结本约的义务的情况下，另一方可请求法院判决其强制缔结本约，而如果预约不具备本约所要求的必备条款，则法官不能依预约之扩张解释及适用任意性规范而得以确定本约的内容。故如果本约内容不可获取足够确定性，则预约无效。笔者认为，预约合同的主要条款应当达到足以使本约合同成立的条款，如果预约合同约定的内容模糊或者很原则，则很难为本约合同的订立提供依据，也就不能称之为预约。但在预约内容尚未达到本合同要约的情况下，并不必然导致日后不能订立本合同。只要当事人意思表示真实、指向的标的物数量明确，欠缺的相关价款、质量、履行方式等内容，可以通过《合同法》第60条、第61条、第62条、第63条等相关条款的适用得到补充。因而，只要合同的内容具有相当程度的确定性，即可认定成立预约。
二预约的形式要件
关于预约合同的形式,原则上与一般合同一样,可以采取口头、书面或其他形式订立。若当事人约定对预约及本约均采取书面形式，或者约定本约的书面形式扩及于预约，则预约应采书面形式订立;若仅约定本约采取书面形式，则预约可不受书面形式的限制。此外，若法律规定本约为要式合同，那么预约合同是否也应当采取本合同的形式订立,通说认为应视本合同所以为要式的理由来确定。如要式的目的在于促使当事人慎重考虑,如立有字据之赠与,则其预约也应解释为须与本约采取同样之方式。王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第149页。
而如果本约须行政机关批准，则预约仅在该批准要件着眼于保护某方当事人时始须批准。反之，若该批准仅是使针对最后生效的合同的公法控制变得可能，则预约无须批准。
在我国司法实践中，经常发生争议的是在开发商未取得商品房预售许可证前与购房人签订的商品房买卖预约是否生效。有学者认为取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。笔者认为，《商品房买卖司法解释》第2条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，是以商品房预售合同为规范对象，在文义范围内并不包含商品房买卖的预约合同，在此也不宜进行目的性扩张解释或类推适用。因为，司法解释作出上述规定的主要目的在于，通过预售许可等行政手段来规范房地产市场，保护广大购房人的利益。而预约合同的目的只在于固定交易机会，其内容局限于在将来某个时间内签订商品房预售合同，开发商往往不会在预约合同签订时即收取购房款，且如果开发商在预约约定的时间内未能办理出预售许可证，其将不能与购房人订立正式的预售合同，即应承担合同约定或法律规定的违约责任，这对购房人有利无害。当然，如果商品房买卖预约存在以合法形式掩盖非法目的的情形，仍应认定为无效。如开发商在取得土地使用证和建设用地许可证后，就向资金拥有人发出较低价格的认购，认购人实际支付部分房款，在开发商以较高价格正式开盘后，开发商再利用购房人交付的购房款支付按照开盘价计算的房款，认购人取得认购价和开盘价之间的差价。这应该是一种规避法定商品房销售条件的行为，是无效的。
三、预约与本约的区分标准及实践中应注意的问题
预约与本约存在密切联系，因为当事人签订预约的目的即在于保障将来能够顺利缔结本约。而当事人之所以不直接订立本约，其主要理由也是因法律上或事实上的事由，订立本约的时机尚未成熟，所以先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。王泽鉴:《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第147页。
可见，预约是与本约联系密切但并不相同的独立合同。
一预约与本约的区分标准
以买卖合同为例，预约与本约存在以下区别：
1.是否须另外订立买卖合同。当事人所订立的合同可以根据意思自治原则，由当事人约定是预约合同，亦或是买卖合同均保留原表述。若当事人意思不明，则应通观合同全部内容决定。若合同内容已满足买卖合同的全部要素，据此合同双方均可履行各自义务，实现缔约目的一方获得标的物所有权、他方获得价金，无须另外订立合同，即应认定为本约买卖合同。反之，必须另外订立合同，才能实现各自的缔约目的的应属预约。无须另外订立合同，为本约;反之，为预约。
2.是否直接发生交货付款义务。依合同“直接发生”各自交货付款的权利义务的是买卖合同本约;“非直接发生”各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节签订正式合同的，应为预约。
3.一方违约时对方可作何请求。违反买卖预约，拒绝订立买卖合同，构成根本违约。预约也是合同的一种，对方可依《合同法》第107条追究违约责任，亦可以依据《合同法》第94条行使法定解除权。《买卖合同司法解释》第2条明示预约的两种救济手段及非违约方的选择权。据此，可以合同违反后当事人作何请求，作为判断预约与本约的补充标准：请求违约方履行订立合同的义务，然后再要求依照所订立的合同履行交货、付款的，为预约;直接请求违约方履行交货、付款的合同义务，或请求追究违约责任，或解除合同的，为本约。
二实践中应注意的问题
1.预约不是本约的从合同。首先，预约的成立及生效并不以本约为前提，即使本约最终未能订立，当事人仍要受预约的约束。尤其是即使本约为要物合同或要式合同，预约原则上也不以交付标的物或满足特定形式为生效要件，这成为预约独立存在的重要意义之一。其次，预约的效力不受本约的影响。本约一旦订立，双方当事人均可请求对方履行本约中约定的义务，若对方不按照本约的约定履行义务，将构成违约，非违约方可请求违约方承担实际履行或损害赔偿的违约责任，且该损害赔偿的范围包括履行利益的赔偿。而如果当事人未能顺利缔结本约，即只是停留在预约阶段，那么一般情况下当事人不能直接请求对方履行本应由本约约定的义务，而只能请求对方先签订本约或者承担定金责任或损害赔偿责任，且赔偿范围一般不包括履行利益的损失。
2.区分买卖预约与附条件、附期限买卖合同。“非直接发生”各自的交货付款义务，但须待一定条件成就或某个期限到来，买卖合同才生效的，属于附条件、附期限的买卖合同本约。合同内容有“订立正式合同”文句的为预约;合同内容有关于“生效”约定的为附生效条件、期限的买卖合同本约。
3.不能仅从协议名称等形式方面区分预约与本约。在交易实践中，预约合同常常被冠以特定的名称，这些名称包括意向书、允诺书、预订单、认购书、选购单、购买商品房的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。当事人往往采用这些名称来标志所签订协议的性质为预约，并与将来所要签订的正式合同相区分。但当事人就其法律关系采取的名称，并非理所当然地具有无条件的决定意义，实践中也会存在名实不符的情况。比如当一个协议虽然名为预约，但是所有合同条件均已具备时，也不存在另行签订本约的约定，它已是本约。而在另一些情况下，当事人之间的阶段性协议虽然采取其他名称，但也可能只是一个预约。故预约和本约不能仅从名称或形式上加以区分，而是仍须根据合同的实质内容及具体目的，并结合当事人的真实意思予以认定。
4.应结合合同具体内容等其他方面区分预约与本约。若当事人已在合同中明确约定在将来某个时点缔结本约，或者就缔结本约进行谈判，则一般可认为该合同为预约而非本约。这是因为当事人订立预约的意思表示已经非常确定，无须再通过其他解释方法以确定该合同的性质，否则即有违意思自治原则。正如学者所言，“预约之缔结，除了当事人就必要之点应有一致之表示外，当事人还必须同时明示这只是一个预约，本约待他日再为缔结”。当然，当事人订立预约的意思表示可有多种形式加以表现。以商品房买卖合同为例，双方明确约定“在本合同签订后七个工作日内双方于售楼处重新签订商品房预售合同”或“定金交付一周后双方签订商品房销售合同”，当然属于预约合同无疑;即使未采取如此明确的表述，但结合合同文义、目的及交易习惯，可以确定当事人的真实意思是在将来订立本合同的，也应定性为预约。如双方在某商品房预订单中通篇所用的词语表达为“预订”“预计”“预缴购房款”，还明确约定“在甲方被告通知签定订《商品房销售合同》之前，乙方原告可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定订《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，就能够说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。此外，有观点认为如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。如当事人双方订立了“土地使用权转让预约合同”,合同规定了转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限等具体内容,且合同中明确约定了将来订立土地使用权转让协议，若嗣后双方未再订立本约，而是按照该合同办理了土地使用权转让登记手续,则该合同虽名为预约合同,但其本质仍属于本合同。笔者认为，该“土地使用权转让预约合同”定性为预约似更符合当事人真实的意思表示，至于后来履行行为的根据，可以默示承诺的理论予以解释，即根据《合同法》第37条的规定，虽然双方未再缔结书面形式的本约，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该本约实际上已经成立并生效。
5.当事人意思表示不明的处理。若当事人未在合同中明确表达将来再订立本约的意思表示，即当事人意思不明或有争议时，则“应通观契约全体内容定之,若契约要素业已明确合致,其他有关事项亦规定綦详,已无另行订定契约之必要时,即应认为本约”。具体而言，若法律法规对某些合同的成立有着主要条款的限制，如果当事人没有就法律要求的所有主要条款协商一致，本约就还没有成立，而此时所形成的只是预约。相反，如果根据法律规定，该约定已具备了所有主要条款，则应认定本约已成立，而不存在所谓预约。仍以商品房买卖合同为例，《商品房买卖司法解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而《商品房销售管理办法》第16条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：一当事人名称或者姓名和住所;二商品房基本状况;三商品房的销售方式;四商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;五交付使用条件及日期;六装饰、设备标准承诺;七供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;八公共配套建筑的产权归属;九面积差异的处理方式;十办理产权登记有关事宜;十一解决争议的方法;十二违约责任;十三双方约定的其他事项。”故当事人订立的商品房买卖合同只有具备上述内容，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，双方订立的协议才是本约，否则只能认定为预约。当然，由于《商品房销售管理办法》第16条的规定过于具体和严格，不利于保护购房人的利益，司法实践中已经出现了缓和化的趋势，如有观点认为某购房协议只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况包括房号、建筑面积、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。
笔者认为，在解释论上，《商品房买卖司法解释》第5条的规定较为明确，不宜轻易突破，但可以通过对预约效力的解释达到保护购房人利益的目的。即对于已经具备上述必要条款的预约，可赋予其与本约类似的效力，即购房人可据此请求出卖人订立与此内容相同的本约，至于未能包含于该预约中的未决条款，可由法官在个案根据法律规定及公平原则予以补充。此点将于以下详述。
总之，预约与本约的区分并不总是泾渭分明的，但是仍应该首先坚持预约与本约是相互区别的。即使在个案区分很困难时，预约作为一种独立的合同类型也不能与本约混淆在一起。如果就所存在者究属预约抑或本约有疑问，则预约应视为例外，亦即一般不应认为所缔结者乃预约，所存在的是本约——必要时可以是附条件的本约。
【拓展适用】
一、预约的效力
关于预约的效力，理论和实践中均存在较大争议，大致有以下三种观点。
一必须磋商说
该说认为：任何合同的订立都是一个磋商的过程,是双方相互妥协后达成的共识,由于本约磋商过程中存在一些不确定的因素,所以才出现预约,对于已经达成共识的问题先予以确认,对未达成共识的事项需要进一步磋商,仅约定将来订立合同。法律不能强制任何人达成意思一致,否则就是最大的意思不自治,也即预约的效力仅仅是双方当事人有诚信磋商、持续磋商的义务。双方已经履行了诚信、持续磋商义务,仍不能就本约订立达成共识,即预约合同的目的已不能实现,双方均可以解除预约合同。
二必须缔约说
该说认为：预约的目的是将来就特定事项签订本约合同,并将这一目的用合同形式确定下来,以期望双方事后履行,所以，随后订立本约是预约合同主要的义务。从合同履行角度看,诺言必须信守,预约合同当事人有义务履行订立本约的义务。从交易效率角度看,仅仅确立磋商的义务将为任何一方随意毁约开了绿灯,磋商是一个无法把握的尺度,只要不愿意订立本约均可通过流于形式的磋商而最终以磋商不成为由不承担任何责任,将使另一方失去交易机会而实际受损,这样预约制度就没有任何意义了。所以，双方的义务不仅仅是磋商,而是在磋商的基础上订立本约合同。“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”
三区分说
这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为：“必须磋商说”和“必须缔约说”均过于偏向某一方的利益，不利于双方权利义务的平衡。此外，“必须磋商说”下，一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行，这样很容易流于形式;“必须缔约说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的情况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思，不利于意思自治。所以，应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备，应适用“必须磋商说”;如果必要条款已完备，应适用“必须缔约说”。
笔者赞同“必须缔约说”，上述“必须磋商说”存在对当事人约束力不足的弊端，使得预约的作用难以充分发挥，且当事人是否履行诚信磋商的义务难以判断，必然使得预约合同流于形式而无实质作用。“区分说”理论上虽然具有足够的弹性，但实践中将面临无法区分本约必要条款的困境，不同类型的合同，其必要条款应有所区别，因而只能赋予法官个案裁量权，这无疑增加了判决结果的不确定性。完美的理论在复杂的现实面前可能会显示出不适应性。“必须缔约说”与预约的主要权利义务关系相一致，特别是在中国目前诚信环境并不理想的情况下，“必须磋商说”在现实中对恶意缔约人而言，几乎没有任何约束力，所以“必须缔约说”是应然的选择。这种观点最终反映在《买卖合同司法解释》第2条的规定，即“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。
此外，采取“必须缔约说”并不排除当事人在预约中对预约的效力作出安排，即当事人可以自由约定预约的效力仅为磋商，或为订立本约。在预约中，只要当事人对预约的效力作出了约定，并且这种约定不违背强行法或公序良俗，就应该在司法活动中优先予以考虑。当然，当事人并不一定要在预约中明示预约的效力为何，只要能有相应证据证明当事人就预约应具有何种效力达成一致即可。比如在商品房买卖预约协议中，约定“认购方确认签订本协议时已清晰阅读并理解出售方提供的《认购须知》，已知悉悬挂于售楼部的预售许可证的全部内容及认可公示于售楼部的《商品房买卖合同》示范文本所确定的内容和对该物业进行了详细的了解。同时，双方已就交易该物业的《商品房买卖合同》之具体条款进行了全面磋商并形成一致”，则可认定双方负有缔结与《商品房买卖合同》示范文本内容一致的本约的义务。需要注意的是，该约定并不能排除《合同法》中关于格式条款规定的适用，即法官仍须审查本约中是否存在责任承担不对等、有无加重责任和免除义务等条款，若购房人对这些条款存在异议并导致本约未能签订，仍不应由购房人承担违约责任。
二、违反预约的法律责任
首先需要明确的是，违反预约的责任性质应为违约责任，而非缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失而应承担的民事责任。虽然其与违反预约的责任类似，均以本合同未能有效成立为前提，但前者系一方当事人因违反法定的先合同义务而产生，责任形式及内容亦由法律明确规定;后者则系一方当事人因违反预约约定的缔结本约的义务而产生，责任形式及内容均可由当事人自行决定。从根本上说，承认预约的独立性可以弥补缔约过失责任对当事人信赖利益保护不足的缺陷。如果说先合同义务只是规定了交易双方最基本的诚信磋商的义务，那么预约就是进一步将双方的前期谈判成果以合同的方式固定下来，体现了双方更为紧密的信赖关系。相应的，违反预约的责任一般要重于缔约过失责任，不能将两者混为一谈，否则即抹杀了预约独立存在的价值。既然违反预约的责任性质为违约责任，那么，合同法总则中关于违约责任的一般规定即可资适用，如实际履行和损害赔偿的法律规则的适用。当然由于预约的特殊性，在实践中也要注意到该种违约责任的特殊性，如定金罚则的适用。
一实际履行
《买卖合同司法解释》并没有明确规定预约责任是否可以适用实际履行，但这并不意味着司法解释反对适用实际履行，而是暂时搁置争议、留待理论和实务探索。笔者认为，在理论上，预约作为合同之一种，应受《合同法》总则的调整，而《合同法》将实际履行作为违约责任的基本方式，其第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在实践中，虽然“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第11期。
及“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”中，法院最终均未支持购房人要求开发商签订商品房买卖本约的诉求，但前案判决书载明“涉案意向书是合法有效的预约合同，双方当事人均应依法履行意向书的约定……合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避合同约定的义务”，只是因为“金轩大邸公司未按约履行其通知义务，并将商铺销售一空，导致涉案意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现”，才未判决开发商履行缔结本约的义务，而是承担损害赔偿的违约责任。后案与之类似，也是因为开发商“后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性”，才未支持购房人关于缔结本约的诉请。故该两案实质上均未否定预约被强制履行的可能性，相反，其暗含了若实际履行缔结本约的义务是可能的，或者说不存在客观障碍，则法院可以判决的方式代替当事人的意思表示，以达到强制缔结本约的效果。
可见，不论在理论界还是在实务界，均承认可以根据实际情况要求义务人履行缔约义务。这是因为作为一种法律行为性的缔约强制，预约使一方或双方缔约人负有缔结本约的义务，这在实体法方面的效果就是，当事人在预约所定条件下有义务接受合于预约的本约报价，或者就此等报价之合意不可能达成时，自己提出一项合于预约的报价。在程序方面，预约义务人如果不订立本约，那么，预约权利人可以请求其履行或者以强制执行已判决代其意思表示。至于预约中未约定的非必要条款，可由法官在个案中通过对预约内容的扩张解释，并结合合同法中的任意性规范予以补充和确定。有观点对于预约的实际履行提出异议，认为这违反了意思自治原则，是对人身强制的回归。但一方面，当事人在预约中确定缔结本约的义务，本身即是意思自治原则的体现，在一方违反该义务的情况下强制其履行，实质上是对意思自治的维护而非破坏;另一方面，预约体现了交易双方更为紧密的信赖关系，为了更好的维持这种信赖关系所代表的正常交易秩序，唯有通过强制缔结本约才能实现。需要注意的是，此处所谓的实际履行是指履行缔结本约之义务，而非履行本约约定的义务。即一方不依照预约订立本约时，他方仅得请求对方履行订立本约的义务，尚不得依照预约的内容请求对方履行本约的义务，惟债务人因可以归责事由对于订立本约应负迟延责任时，债权人得依照一般的规定，请求损害赔偿。当然，在具体的诉讼程序上，因为诉讼经济的考虑，诉讼合并是可能的：基于借贷合同针对支付一定贷款的诉讼，也可以针对被告的意思表示、作为应支付贷款的特定数额以及给付该数额来提出，缔结本约的诉讼可以与实际履行的诉讼合并。
二损害赔偿
金钱损害赔偿是违约责任的另一基本方式。对违反预约的责任而言，若一方当事人不按照预约的约定履行诚信磋商或缔结本约的义务，另一方当事人可请求其承担损害赔偿责任，这一点在理论界和实务界均无争议。但对于该损害赔偿的性质及范围，则观点不尽一致。首先，在性质上，如上所述，该赔偿仍是违约损害赔偿，而非缔约过失责任中的损害赔偿，即使违反某些预约的赔偿范围为信赖利益，也仍不能将两者等同。其次，在赔偿范围上，仍要进行类型化的分析。当事人在预约中对赔偿数额或违约金数额有明确约定的，应按照约定处理。没有约定的，则需要区分“带未决条款的预约”与“将进行谈判的预约”，对于前者，由于当事人可以请求强制缔结本约，那么，在逻辑上其当然可以请求因不履行本约而生的损害赔偿，损害赔偿的范围应包括履行利益的赔偿。具体而言，“债权人就可以对债务人行使像最终合同不履行或者加害履行时所能行使的一切权利，正如德国联邦最高法院在案件处理结果上屡屡确认的那样，基于预约可直接诉请本约的履行利益”。而对于后者，若一方当事人违反诚信缔约之义务，仅导致另一方当事人信赖利益的损失，其请求赔偿的范围也限于信赖利益，主要包括“订立合同过程中支出的费用”等。总之，根据当事人在缔约谈判过程中信赖关系紧密程度的不同，大致可分为法定的诚信磋商义务、意定的诚信磋商义务将进行谈判的预约及意定的缔结本约义务“带未决条款的预约”三个阶段，并分别对应缔约过失责任、赔偿信赖利益的违反预约责任及赔偿履行利益的违反预约责任，当然，这三个阶段的划分也并非泾渭分明，尤其后两个阶段，存在模糊地带。这导致我国司法实践中虽然承认违反预约的履行利益的赔偿责任，但在赔偿数额方面却由于个案情形的不同存在较大差别。如在“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”中，一审结合金轩大邸公司的过错程度、仲崇清履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定被告赔偿原告损失10000元并返还意向金2000元。二审判决则首先认为金轩大邸公司应承担违约责任，并认为一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元。而在“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”中，徐州市泉山区人民法院首先确定当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。但因开发商所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此购房人以开发商开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，徐州市泉山区人民法院未予采纳。而综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于开发商因违约给购房人造成的损失确定150000元。
三定金罚则
立约定金与预约存在密切关联，相应的定金罚则成为违反预约较为典型的责任形式。因为立约定金是指当事人在合同订立前为保证本合同的正式签订而专门交付的定金，故在预约合同中往往会有立约定金的约定，而约定立约定金的协议本身也可以定性为一种预约。这决定了立约定金的效力一方面与预约合同的效力紧密相关，如果立约定金所依附的预约无效，如预约违反法律禁止性规定，则立约定金的约定也无效;另一方面又具有独立性，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力并没有关系，在主合同之前就成立。凡在预约中设立了立约定金，其法律效力自当事人实际交付定金时就应当认定为已存在。我国《担保法司法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”本条司法解释明确了当事人可以自愿设立立约定金，担保当事人在未来的正式缔约行为，也明确规定了立约定金的适用条件。《商品房买卖司法解释》进一步规定了在实践中运用最为频繁的商品房销售定金，其第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”可见，立约定金的功能主要表现为两个方面，一是督促当事人缔结本约;二是使当事人在本合同成立以前保留自由订约的权利，也就是说当事人一方通过交付定金，可以在不订立合同时接收定金罚则的制裁，从而保留自由订约的权利，避免因为必须与接受定金一方订约而遭受损失。因此，可以将预约合同中的定金条款视为推定排除实际履行的一种障碍，即只要当事人设定了定金条款,预约合同的当事人就有以接受定金罚则为条件而“反悔”的权利。
从《担保法司法解释》第115条规定的文义看，只要一方拒绝订立本约，即可适用定金罚则。但是，定金罚则的目的在于惩罚违反诚信磋商义务而拒绝缔结本约的一方当事人，其适用应有前提条件，即不仅要看当事人是否违反预约确定的义务，还要考量其确定的义务是否对公平诚信地磋商本约形成影响，只有当当事人明确具有可归责于己的原因而导致签约不成，方承担本约签约不成的违约责任，适用定金罚则。具体而言，一方当事人在预约确定的时间内未能履行缔结本约的义务，应先推定其有过错，但该当事人能证明其未履行义务有正当理由的，则可以免责。在戴雪飞诉苏州华新国际公司房屋买卖预约合同定金纠纷案中，一审判决以购房人未能于商品房认购协议确定的4月25日与被告协商订约事宜为由，判决购房人承担相应的民事责任，对其要求双倍返还定金的请求不予支持。二审判决则认为商品房认购书的作用及意义在于为当事人按公平、诚信磋商达成本约奠定基础、创造条件。预约合同对双方当事人具有约束力。预约合同中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。对预约合同中的未决条款，则由双方当事人继续谈判，以达成正式、完备的本约。在无悖于公平原则情况下磋商不成，或因不可归责于双方当事人的原因未能订立本约，则不存在违约，预约合同相应解除，如附定金担保的，已付定金应予返还。本案中双方对预约中未约定的合同主要条款进行了诚信磋商，均已履行义务，购房人拒绝订立本约有正当理由，故开发商应将立约定金予以返还，而不能适用定金罚则。
【典型案例】
张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案原告：张励。
被告：徐州市同力创展房地产有限公司。
法定代表人：程刚，该公司董事长。
【基本案情】
原告张励因与被告徐州市同力创展房地产有限公司以下简称同力创展公司发生商品房预售合同纠纷，向江苏省徐州市泉山区人民法院提起诉讼。
原告张励诉称，2004年2月16日，原告张励与被告同力创展公司订立商品房预售合同，明确约定被告开发的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房出售给原告，建筑面积为123平方米，价格为2568元平方米，并约定原告向被告缴房款定金等。合同签订后，原告按合同约定履行了给付定金的义务，但被告迟迟于2009年开工建设，并公然违约，将房屋面积缩小为90平方米，并单方面提高售房价格。请求法院判令被告依法按原合同价格赔偿原告房屋不低于90平方米一套并赔偿其他损失100000元。
原告张励提交了如下证据：
1.
《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》一份。该预订单甲方为同力创展公司、乙方为张励，签订日期为2004年2月16日。其主要内容为：橙黄时代小区彩园组团商品房是由甲方开发建设，甲方已就开发建设情况向乙方做了必要的说明，并愿意预订给乙方;乙方已对该商品房做了必要的了解，自愿预定该商品房。在平等自愿、协商一致的基础上，双方就乙方预订甲方商品房事宜达成以下协议：一、乙方预订甲方开发的商品房为橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房;二、该房屋建筑面积预计为123平方米，签订合同时双方应以房产管理部门核准的面积为准;三、双方约定房屋价格为2568元平方米，总房款预计为308484元，签订合同时单价不变，总价款根据房产部门核准面积作相应调整。此价款为房屋本身价款，不含配套及其他费用等;本单签订时，乙方向甲方预缴购房款50000元，合同签订时，乙方再向甲方缴付258484元;四、乙方需向甲方支付的配套费用有：暖气安装费按房屋建筑面积100元平方米收取，预计总数为12300元，合同签订时按房产管理部门核准面积相应调整……其他需要约定的事项：地下室980元平方米，面积另计。
2.
收款收据一份。该收款单开具日期为2004年2月16日并加盖了同力创展公司财务专用章，其上载明：客户名称张励、彩园8-1-102一套预付款50000元。
3.
《商品房预售许可证》一份。该许可证发证机关为徐州市房产管理局、发证时间为2010年1月21日、编号为徐房售许字2010第2号，其上载明：徐州市同力创展房地产有限公司：你单位开发建设的橙黄时代5，6，7，8商品房屋，经审查具备预售条件，予以批准，特此发证。坐落地点：泉山区奎山路奎西村，用途性质：住宅，交付日期：2010年7月25日。
原告张励以上述证据证明预订单已经具备了合同的基本条款，具有可行性，因为被告同力创展公司取得了售房许可证，使得该合同具有合法性;原告已经按照合同约定履行了给付款项的义务。
被告同力创展公司辩称，一、关于原告张励诉讼请求要求交付房屋的问题。第一，原告的合同性质为双方签订的预订单，属于预约合同，而非正式的商品房预售合同。预约合同仅有协商签约的合同，没有交付房屋的义务。在双方签订的预订单中大量使用预定字样，预订单仅具有合同的基本条款，不具有商品房买卖合同的基本内容。商品房买卖合同不同于一般的买卖合同，具有特殊性，其涉及到诸多的义务条款，如房屋交付问题、面积差价处理问题、产权证的办理问题等，这些问题如不在合同中明确约定，则合同在履行上会存在事实上和法律上的障碍。第二，预订单签订的时间是2004年2月16日，当时预订房屋所在的地块并没有拆迁，仅仅办理了意向和规划手续，不具备开发建设的条件，更不具备预售的条件，这一点原告是清楚的。该处工程的建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证、预售许可证等手续2010年才办理完毕，彩园组团的房屋在建房屋面积、户型、价格以及房屋的安排使用上都与预订单约定存在重大的差异，因此预订单所约定的房屋的位置，面积等条款均无法定依据，对双方均无法定的约束力。第三，根据被告签订的拆迁安置协议，原告诉求所涉及的彩园组团8-1-102室房屋属于拆迁安置房屋，拆迁安置房屋均为一一对应关系，该房屋为拆迁户徐西成所有，因此原告所述的房屋即使签约，在事实上也无法履行。第四，彩园组团项目直到2009年底才开工，房屋面积均建设为90平方米左右户型，房屋造价提高。其中5号楼、7号楼为商品房，6号楼、8号楼为拆迁安置房。造成这种结果的原因是：1.彩园项目为旧村改造工程，不同于净地开发的商品房项目工程，其中拆迁的问题是开发公司在奎山街道办事处等政府的支持和配合下才能共同完成，拆迁建设的进度和拆迁成本的增大开发公司无法控制，因此该地块直到2009年的4月份才拆迁完毕;2.
200637号国办发文件调整住房面积，2007117号徐政发文件调整住房建筑结构，被告方根据上述国家政策强制性调整的要求，在建工程的房屋面积均设计为90平方米，结构均为钢混结构，导致建筑成本增大，并非开发商原因所致，而是属于重大情势变更。基于以上原因，被告若按照原预订单约定的内容与原告协商签约，事实上已无法履行，被告试图在维护双方利益的基础上与原告协商签约，遭到原告的拒绝，因此被告表示拒绝与原告协商签约履行合同。因此原告要求交付房屋的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。二、关于原告所提到的赔偿损失的问题。1.原告的诉求所提到的损失数额，其法律依据的基础仍然是正式的商品房买卖合同而非预约合同，因此被告认为原告的主张缺乏相应的法律依据。2.
双方签订的合同为预约合同，被告认为应承担相应的缔约过失责任。3.
在计算缔约责任问题的时候，请考虑以下因素：第一，合同性质的问题。第二，可预见性问题。因原、被告所签订预约合同的时间是2004年的2月16日，根据通常的预见能力也仅能够预见1到2年内房屋价格合理增长的部分，对于非合理增长的部分以及现在房屋价格非正常增长均不能作为赔偿损失的依据。第三，情势变更因素。旧村改造工程直到2009年的4月才拆迁完毕，也才具备建设条件，国家强制性文件的调整使在建工程在房屋面积和房屋建筑结构、建筑成本方面均无法预料和控制。第四，原告在签订预订单时仅支付了5万元，不能按照已付全款条件来衡量损失。综上所述，被告认为，在确定合同性质的基础上，综合考虑以上因素，权衡合同双方的利益，酌情确定被告的赔偿数额。
被告同力创展公司提交了如下证据：
一、徐州市计划委员会1999年6月2日作出的徐计投1999第243号《关于泉山区奎山乡奎西村旧村改造一期工程可行性研究报告代项目建议书的批复》文件一份、徐州市发展计划委员会2003年10月27日作出的徐计投资〔2003〕558号《关于奎西村旧村改造项目二期工程可行性研究报告的批复》文件一份、徐州市发展和改革委员会2009年3月24日作出的徐发改投资〔2009〕155号《关于同意徐州市同力创展房地产有限公司开展橙黄时代项目前期工作的通知》文件一份。其中徐州市计划委员会徐计投1999第243号文件是对泉山区计经局199958号文的批复，同意奎山乡奎西村的旧村改造计划，该工程总建筑面积13.06万平方米，采取一次规划、分期实施的原则，先期建设一期工程38365平方米，其中居民住宅37805平方米，公建配套560平方米;徐州市发展计划委员会徐计投资〔2003〕558号文件是对泉山区计经贸委〔2003〕142号文及所附项目可研报告的批复，同意由同力创展公司实施奎西村旧村改造项目二期工程，该项目建筑面积112635平方米;徐州市发展和改革委员会徐发改投资〔2009〕155号文件同意同力创展公司按照城市总体规划要求开展橙黄时代项目前期工作。
被告同力创展公司以上述证据证明该项目属于旧村改造工程，不属于净地商品房开发，而且是分期进行，实施的主体是奎西村和被告。
二、徐州市泉山区奎山办事处奎西居民委员会于2010年3月20日出具的《关于旧村改造相关问题的情况说明》一份，其情况说明主要反映旧村改造过程中遇到了诸多问题使得建设进度无法按计划推进，开发进展缓慢;现在建的彩园6号、8号楼及待建的彩园10号楼将用于拆迁安置，很多拆迁户仍需进一步建设安置。
被告同力创展公司以此证明彩园项目因拆迁问题到2009年才具备开发建设的条件;拆迁安置作为该项目的主要任务需要奎西村委会等相关国家机关协调配合完成，拆迁的进度和拆迁的成本开发公司均决定不了，说明旧村改造的工程的特殊性。
三、建筑工程施工许可证一组、商品房预售许可证一份。被告同力创展公司以此证明彩园项目工程直到2010年的1月21日才办理完所有的手续，进而说明2004年所签订的预订单所预定的条款没有相关依据，对双方不具有约束力。
四、《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》国办发〔2006〕37号文件，其中要求自2006年6月1日起新建住房套型建筑面积90平方米以下住房面积所占比重必须达到开发建设总面积的70%以上。被告以此证明国家强制性调整住房建筑面积。《徐州市政府关于在民用建筑工程中全面推行现浇框架等先进结构体系的意见》徐证发〔2007〕129号文件，被告同力创展公司以此证明自2007年10月起徐州市所有的各类居住工程必须采用现浇框架等结构体系，不得采用砖混的结构体系，导致现在彩园建设工程建设成本加大。
五、签订双方为同力创展公司甲方和徐西成乙方、签订日期为2008年3月19日的《拆迁产权交换协议书》一份，其上载明：甲方拆除乙方坐落于奎西村5组39号私有房屋，建筑面积255.09平方米，甲方以彩园小区8号楼1单元102室、2单元402室、4单元502室同乙方被拆除房屋进行产权交换，作定居安置。被告同力创展公司以此证明原告张励所诉求的8号楼1单元102室房屋为拆迁安置房屋，在事实上无法签约履行。
徐州市泉山区人民法院依法组织了质证，被告同力创展公司对原告张励所提交证据的真实性没有异议。但认为原告所提交的证据不能证明原、被告签订了商品房买卖合同。预订单中大量使用了预计和预定的字样，说明双方对有关问题并不能作出确定，仅仅是为将来签订的合同做的预先安排;虽然预订单预定了房屋的面积、价格等条款，但该预订单缺乏最基本的商品房买卖合同的特点，即对房屋交付问题、面积差价的处理问题以及产权证的办理问题均没有作出相关的约定;该预订单签订时该项目仅仅办理完立项和规划手续，而建筑工程许可证、建筑施工许可证等手续均未办理，因此预订单约定的内容缺乏相应的法律依据。
原告张励对被告同力创展公司提供的证据的真实性不持异议，但认为与本案没有关联性，且不能证明被告的主张。徐州市泉山区人民法院认为，上述证据具有客观性和真实性，可以作为本案的证据使用。
徐州市泉山区人民法院一审查明，1999年6月，徐州市泉山区奎山办事处原奎山乡奎西村旧村改造工程经徐州市有关部门批准分期实施。2003年10月，旧村改造工程二期启动，被告同力创展公司开始参与该工程，并将该工程定名为橙黄时代小区。建设的房屋部分用于安置原奎西村拆迁居民，其他部分作为商品房对外出售。
被告同力创展公司参与上述旧村改造工程后即对其拟开发建设的部分楼盘对外进行出售。2004年2月16日，被告与原告张励签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》一份，该预订单约定：原告预订被告开发的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房，该房屋建筑面积预计为123平方米，双方约定房屋单价为2568元平方米，签订合同时单价不变;原告向被告预缴购房款50000元，合同签订时再缴付剩余房款258484元。同日，原告按上述约定向被告交纳房款50000元。
其后，因拆迁受阻，该工程进度拖延，被告同力创展公司未通知原告张励签订商品房买卖合同。2006年，国务院发文要求自2006年6月1日起对新审批、开工建设的商品房项目中套型面积在90平方米以下的住房必须达到开发建设总面积的70%以上;2007年徐州市政府发文规定自2007年10月起徐州市所有的各类居住工程必须采用现浇框架等结构体系。因此，被告此后建设的橙黄时代小区的商品房套型面积发生了变化。
拆迁安置过程中，根据拆迁情况和建设进度，被告同力创展公司将橙黄时代彩园小区8号楼作为拆迁安置房对拆迁户进行了安置，并于2008年3月19日将其与原告张励签订的预订单中约定的橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室89平方米安置给拆迁户徐西成。
2010年1月21日，被告同力创展公司取得橙黄时代小区彩园组团5、6、7、8号楼的商品房预售许可证。2010年3月，原告张励向徐州市泉山区人民法院起诉，要求被告继续履行合同预订单，后因故撤回起诉，并于2010年11月16日再次诉讼，要求被告按原合同预订单价格赔偿不低于90平方米的房屋一套并赔偿其他损失100000元。
审理过程中，原告张励表示，如被告同力创展公司确实无房可交，原告要求被告一次性给付33万元。
此外，徐州市泉山区人民法院受理本案后，依原告张励的申请，该法院依法查封了尚在被告同力创展公司名下的本市橙黄时代彩园6号楼1单元502室的房屋一套，被告主张该房为拆迁安置房，已安置给李兴云。
【一审裁判理由与结果】
徐州市泉山区人民法院一审认为：
民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。本案中，原、被告双方作为具有相应民事行为能力的行为人在签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》时意思表示真实，且内容比较具体，因此该预订单在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生拘束力。但因该预购单签订时所涉及的标的物尚处在规划之中且被告同力创展公司当时并未取得商品房预售许可，故首先需要确定该预订单的性质。
一、关于原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》的性质问题
依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务;本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况包括房号、建筑面积、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。
本案中，原、被告双方签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况包括房号、建筑面积、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告同力创展公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成;事实上，双方在该预订单中通篇所用的词语表达为“预订”“预计”“预缴购房款”，其第五条更是明确约定“在甲方被告通知签定订《商品房销售合同》之前，乙方原告可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定订《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，徐州市泉山区人民法院确认双方于2004年2月16日签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》是以将来签订商品房销售买卖合同为目的的预约合同，原告张励要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。
二、关于违反预约合同应承担的法律后果问题
具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。
本案中，原、被告双方签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及徐州市政府相继出台的有关行政法规对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，不应视为被告同力创展公司故意违反预约合同。但被告在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性;同时在与原告张励签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同的可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此结果被告应承担相应责任。因此，被告应将原来收取原告的50000元予以退还，并应对原告承担违约责任即被告应对原告因此而造成的损失承担赔偿责任。
三、关于原告损失的确定问题
在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，徐州市泉山区人民法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定150000元。
综上所述，对于原告张励要求被告同力创展公司交付不低于90平方米房屋一套的诉讼请求不予支持，但对其关于如被告无房可交则赔偿损失的主张予以采纳，并将损失数额确定为150000元。据此，徐州市泉山区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条，《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，于2011年4月2日判决：
一、被告同力创展公司于本判决生效后十日内退还原告张励预交的房款50000元;
二、被告同力创展公司于本判决生效后十日内赔偿原告张励损失150000元。
三、驳回原告张励的其他诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人均未在法定期限内提出上诉，一审判决已经发生法律效力。
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